臺灣高等法院95年度家上字第106號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年家上字第106號民事判決

裁判日期：民國95年08月16日

裁判案由：請求離婚

臺灣高等法院民事判決95年度家上字第106號上訴人丁○○訴訟代理人 廖凰玎 律師複代理人甲○○被上訴人丙○○訴訟代理人 黃燕光 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國95年1月25日臺灣新竹地方法院94年度婚字第478號第一審判決提起上訴，本院於95年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：兩造於民國66年10月間結婚，婚後育有二女，長女乙○○、次女 李嘉玲 ，均已成年。被上訴人前於89年，以上訴人有民法第1052條第1項第5款之惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中及同條第2項有重大事由，難以維持婚姻為由，訴請判決離婚，而經法院判決駁回被上訴人之請求確定在案。被上訴人於前案90年9月間確定後，上訴人仍拒絕與被上訴人同住，並未照料被上訴人之生活起居，上訴人自75年間即以其父母年邁須要照顧，長期不返家，前案即以其照顧父母為由，認其非遺棄被上訴人，而判決被上訴人敗訴，惟上訴人之父母已於前案判決確定後，先後死亡，上訴人至今仍不返家與被上訴人同住，迄今又已逾4年，其客觀上已不與被上訴人同住，其主觀上亦無與被上訴人共同建立正常圓滿幸福婚姻之意願，至為明顯，已屬民法第1052條第1項第5款之惡意遺棄，且在繼續狀態中，被上訴人得訴請離婚。又兩造因上訴人拒不返家，實際分居亦長達數年，如以其75年離家起算至今，更長達20年之久，婚姻關係亦名存實亡，明顯發生破綻，兩造婚姻關係難以維持，亦符合同條第2項之重大事由，難以維持婚姻之規定，被上訴人亦可訴請離婚等情，爰依民法第1052條第1項第5款及第2項之規定，求為准被上訴人與上訴人離婚之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造戶籍地新竹市○○里○○○○路○○號（下稱49號房屋）與伊娘家新竹市○○里○○○○路○○號（下稱37號房屋），均為眷村之建物，二者距離不到二分鐘之路程，兩造婚後及生子後，均一直在49號房屋與37號房屋間往返走動，如：長女乙○○、次女李嘉玲睡在娘家37號房屋，但吃飯、洗澡、洗衣服等日常生活活動等則在49號房屋，而兩造亦在37號房屋、49號房屋走動生活，被上訴人有時會將煮好之食物拿到37號房屋讓伊和女兒吃，而伊也會到49號房屋睡覺、收取衣物、家物等等。兩造自婚後均在往來互動中，伊當然關心被上訴人，兩造之生活型態與一般共居一屋簷者雖有點不同，然因伊娘家37號房屋與兩造戶籍地49號房屋接近，故在二屋間往來互動。又被上訴人從未要求伊回戶籍地49號房屋居住，伊亦未有拒絕之事，伊並無民法第1052條第1項第5款惡意遺棄被上訴人之行為，亦無難以維持婚姻之情形；一家團員係伊心願，離婚對伊而言，代表家庭破裂，伊仍念及被上訴人年齡大了老了（00年00月00日生），身體需人照顧，伊對被上訴人有夫妻情義存在，伊不願離婚等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：兩造於66年10月間結婚，現有合法婚姻關存在，婚後育有二女，長女乙○○、次女李嘉玲，均已成年。被上訴人曾於89年間以上訴人有民法第1052條第1項第5款惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中及同條第2項有重大事由，難以維持婚姻為由，訴請判決離婚，而經法院判決駁回被上訴人之請求確定在案等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第76頁之筆錄、本院卷第42、43、46、47頁之書狀），並有戶籍謄本、台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）89年度婚字第355號、本院90年度家上字第77號民事判決可證（見原審卷第8頁至第13頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年6月12日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第76頁之筆錄）。茲就兩造之爭執點，分述如下：
㈠關於被上訴人所提前案離婚訴訟判決確定後，上訴人父母
去世後，上訴人有無往返被上訴人住處？兩造有無同居？兩造間有無共同生活之事實？上訴人有無照顧被上訴人？上訴人有無惡意遺棄被上訴人之事實？經查：
⒈按夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義
務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當。又按夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第1052條第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄。又按夫妻固互負同居之義務，但違背義務之一方如未達於惡意遺棄之程度，他方不得據以請求離婚（最高法院49年台上字第1251號、40年台上字第91號、20年上字第1569號判例意旨參照）。
⒉被上訴人主張伊訴請與上訴人離婚之前案於90年9月間
確定後，上訴人仍拒不與伊同住，而上訴人之父母已於前案判決確定後先後死亡，上訴人至今仍不返家與伊同住，迄今又已逾四年。又伊否認上訴人所稱兩造共同生活，上訴人在49號房屋用餐洗澡，係因37號房屋無熱水設備亦無洗衣設備，上訴人係為自己生活之方便進入49號房屋使用生活設備而已，實際上並未與伊同居或照料伊生活起居。伊罹急性腸胃炎及骨折，上訴人未加聞問，不予照顧。兩造自前案判決確定前迄今近20年未有性生活，上訴人並以言詞相譏云云。惟查證人即兩造所生之長女乙○○證稱：「因為我們以前49、37號的家住得很近，37號是我外婆的家，我媽兩邊都會跑，37號住家熱水器、瓦斯都沒有，所以洗澡、洗衣服都回49號的家，我媽媽是住在49號，我與我妹妹住37號，『父母均住49號』。我外公、外婆已經去世了。我們是兩邊來往很頻繁，煮飯是我爸爸比較會煮，大部分都是爸爸煮，我媽媽也會幫忙，我媽媽都是用手洗衣服，爸爸是自己用洗衣機洗」、「（問：你父親起訴你母親惡意遺棄，拒絕與他同住，未照顧父親的生活起居，從75年起你母親就說要照顧他父母，長期不回家是否如此？）答：我外公81年過世，外婆86年過世，我有印象以來，母親一直就是37、49號兩房子兩邊跑，我外公、外婆過世後，我舅舅好心將37號房子給我們住，現在我們沒有房子住，也是住在我舅舅借給我們的房子。『我母親並沒有長期不回家，我母親照顧我外公、外婆，等外公、外婆睡著，我母親還是回49號的家，我父母一直都住在49號』，我母親也有照顧我父親，我父親有皮膚病，也都是我母親幫她擦藥，我父母的溝通，因為我父親有重聽，所以我母親大聲說話，父親也會誤會生氣。父母其實相處得不錯，我母親一直都很愛我父親，不知為什麼我父親有點嫌棄我媽動作慢等，我母親連小學沒有畢業，我父親是高中畢業，是職業軍人。現在我與母親、妹妹一起住，我現在已經高中畢業找工作中。我母親每次與父親談話都很開心，每次有東西都會先拿給父親吃」、「房子拆遷後，父親就搬出去住，父親本來告訴我們是搬到台中，但是現在律師說他住桃園我也不清楚，…」、「（問：父親可有回去你們現在的處所一起打掃？母親是否有邀父親一起住？）答：有的，爸爸來了兩次幫我們打掃，我們現住新竹市○○路○○○巷○號4樓，也有邀爸爸來一起住，但是爸爸說他年紀大爬到4樓會跌倒不方便，他告訴我他債還掉了就會回來，一開始是告訴我先去避避風頭，他要我們不要找他，只要他來找我們就可以」、「我們對父親提離婚感到很驚訝，我們覺得我們家庭很美滿，我也不懂父親為何要離婚。我媽的朋友也感到很訝異，鄰居說有看到我父親與一個女的在一起，我媽認為不可能」、「（問：證人乙○○於95年5月15日開庭陳述外祖父母過世後，你母親是否仍然37、49號兩邊住？）答：是的」等語（見本院卷第37頁至第39頁、第76頁之筆錄）。證人乙○○為兩造所生之長女，其證詞為其所見聞，應最為瞭解其父母即兩造之生活狀況，其證詞自足採信。足見被上訴人於所提前案離婚訴訟判決確定後，上訴人父母去世後，上訴人仍有往返被上訴人住處，兩造仍有共同生活之事實，上訴人亦有照顧被上訴人。
⒊被上訴人於原審雖舉證人 麥如瑞 為證，然證人麥如瑞於
原審證稱：「兩造已經六、七年沒有一起同住，被告（指上訴人，下同）回娘家住…」、「原告（指被上訴人，下同）跟我說被告六、七年沒有同住，我去過原告家兩次，我去的時候沒有看到被告，…」、「…我不知道（兩造）為何分開住，被告都在被告母親那邊，這是原告跟我說的」（見本院卷第35、36頁之筆錄）。足見證人麥如瑞僅去過被上訴人住處兩次，並非知曉兩造之生活情形；且其所證兩造已經六、七年未在一起同住，上訴人回娘家住云云，均係被上訴人所告知，乃屬傳聞證據，不足採信。且參酌兩造之長女即證人乙○○證稱：「（問：證人可認識麥如瑞？）答：我不認識此人，可能是我爸爸的朋友，我爸爸的朋友來我家住或玩，爸爸都會要媽媽去37號睡」等語（見本院卷第38頁之筆錄）。是被上訴人所舉之證人麥如瑞，自難為有利於被上訴人之認定。
⒋被上訴人雖主張上訴人之父母均已死亡，伊要求上訴人
返家，上訴人仍拒絕，上訴人有主觀上惡意遺棄之情事且繼續中等情。然查上訴人於前案離婚事件中抗辯因照顧其父母之健康始暫返娘家，而有別居之理由，法院判決駁回被上訴人離婚之訴，有新竹地院89年度婚字第355號、本院90年度家上字第77號民事判決可考（見原審卷第8頁至第13頁）。且由兩造所生之長女即證人乙○○之前開證詞，可知上訴人於父母死亡後，仍有往返被上訴人住處，兩造仍有共同生活之事實，上訴人亦有照顧被上訴人等情以觀，足認上訴人主觀上並無拒絕與被上訴人同居之意，故被上訴人主張上訴人有惡意遺棄之事實，而訴請離婚，委無足取。
㈢關於被上訴人得否依民法第1052條第2項之規定請求離婚？經查：
⒈按有1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，
夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。次按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。關於「難以維持婚姻之重大事由」，其判斷之標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（cleanhands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之之他方請求離婚（最高法院94年度台上字第115號判決意旨參照）。⒉被上訴人主張兩造間如非屬民法第1052條第1項第5款之
情形，惟兩造多年未有共同生活，未有性生活，婚姻顯已生破綻，兩造婚姻實難以維持云云。然查證人即兩造所生之長女乙○○已證稱：「…因為我們以前49、37號的家住得很近，37號是我外婆的家，我媽兩邊都會跑，…我媽媽是住在49號，我與我妹妹住37號，『父母均住49號』。我外公、外婆已經去世了。我們是兩邊來往很頻繁，…」、「我外公81年過世，外婆86年過世，我有印象以來，母親一直就是37、49號兩房子兩邊跑，…我母親也有照顧我父親，我父親有皮膚病，也都是我母親幫她擦藥，…父母其實相處得不錯，我母親一直都很愛我父親，不知為什麼我父親有點嫌棄我媽動作慢等，…我母親每次與父親談話都很開心，每次有東西都會先拿給父親吃」、「房子拆遷後，父親就搬出去住，…」、「（父親）有（回去現在的處所一起打掃），爸爸來了兩次幫我們打掃，我們現住新竹市○○路○○○巷○號4樓，也有邀爸爸來一起住，但是爸爸說他年紀大爬到4樓會跌倒不方便，…」、「我們對父親提離婚感到很驚訝，我們覺得我們家庭很美滿，我也不懂父親為何要離婚。我媽的朋友也感到很訝異，…」、「（外祖父母過世後，我母親）仍然（37、49號兩邊住）」、「我爸爸的金飾，爸爸不常拿出給母親看，我母親不會去翻，去注意，我母親也會主動擦拭餐桌，家裡母親也會打掃，若是我家裡髒亂，我們的朋友、鄰居也從未講過家裡有何髒亂，如果家裡髒亂我母親會主動打掃，我爸爸也沒有叫我母親打掃過」等情（見本院卷第37頁至第39頁、第
76、77頁之筆錄）。兩造間雖因家事之處理方法及作息習慣無法協調，而發生口角，然夫妻相處之道，貴在相互包容與理性溝通，尤其夫妻本來自不同背景之家庭，生活習慣及價值觀念尚有差異，若強求雙方就生活習慣及處事方法均趨於一致，實乃苛求。且上訴人於結婚後，甚至上訴人之父母先後死亡，仍往來37號房屋之娘家、49號房屋兩造戶籍地，且兩造仍有溝通，並無婚姻難以維持之情形。而37號房屋、49號房屋均屬眷村，眷村拆除後，被上訴人係自行搬出去居住，業經證人乙○○證稱：「房子拆遷後，父親就搬出去住，…」（見本院卷第38頁之筆錄），上訴人並陳稱被上訴人於95年3月24日或3月25日即搬走，被上訴人對此亦未爭執（見本院卷第107頁之筆錄）。是被上訴人所為之上開主張，殊不足取。足見兩造間仍有互動，被上訴人僅因上訴人生活瑣事未盡符其標準，即否定兩造間無法維持婚姻，兩造婚姻實尚有改善之空間。再參酌上訴人不願與上訴人溝通，並自行離家他住，不告知居處，依可歸責性而言，係可歸責於被上訴人之事由較重。揆諸前揭說明，於此情形下，被上訴人自不得請求離婚。況上訴人一再表示仍願維持兩造間之婚姻關係，依兩造所陳述之事實，顯係被上訴人主觀認為兩造之婚姻不能維持，並無客觀上不能維持婚姻之重大事由。是被上訴人依民法第1052條第2項之規定訴請離婚，亦屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依據民法第1052條第1項第5款及第2項之規定，請求與上訴人離婚，自屬不應准許。原審未見及此，遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年8月16日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官周美月法官王聖惠正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年8月17日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。