裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第795號刑事判決
裁判日期：民國95年08月16日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第795號上訴人即被告甲○○選任辯護人 邱創舜 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度易字第383號，中華民國95年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵緝字第129號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○為忠啟有限公司（下稱忠啟公司）實際負責人，於民國八十八年九月間，委託乙○○以忠啟公司名義參加宜蘭縣政府大南澳南北溪浚溪工程（下稱系爭工程）投標，然因甲○○向乙○○表示可以順利使忠啟公司得標，乙○○遂於告知丙○○後，與丙○○一同於八十八年十月二十六日與甲○○會面，並由丙○○交付乙○○，再由乙○○轉交甲○○參加系爭工程投標所需之押標金新臺幣（下同）一百萬元（付款人臺灣銀行宜蘭分行；支票號碼ＨＡ0000000，票載日期為八十八年十月二十六日，下稱系爭一百萬元）匯款支票而委託甲○○於翌日（即同年月二十七日）以忠啟公司名義投標系爭工程。甲○○嗣持系爭一百萬元押標金以忠啟公司名義前往投標系爭工程，但未得標，本應返還系爭一百萬元匯款支票，竟於同年月底基於為自己不法所有之意圖，將所持有丙○○請乙○○轉交之系爭一百萬元匯款支票持往臺灣銀行宜蘭分行兌現後，悉數侵占入己花用，而未將系爭一百萬元匯款支票返還。
二、案經丙○○訴由宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。最高法院九十三年度台上字第三五三三號、九十四年度台上字第二九七六號判決均採同一見解。經查，本案被告甲○○、選任辯護人及檢察官於本院準備程序期日、審判期日，對於審判長詢以「對卷內各該訴訟關係人筆錄、書證之證據能力有何意見？」時，檢察官回答：「均有證據能力。」被告及辯護人回答：「沒有爭執，同意當作證據。」等語（本院卷第六十五頁），本院審酌上開書面陳述作成時之情況，認為適當，是參照上開說明要旨，證人即被害人丙○○、乙○○之警詢筆錄、退還押標金申請書、「丙○○與乙○○合夥之合夥契約書」及「合同經營契約書」、「切結書」、「和解書」（偵查卷㈠第五、二十三頁、二十六頁、四十六頁、十四頁、十六頁、二十一頁、十五頁、二十三頁），均得作為證據。
貳、實體事項
一、訊據被告甲○○固坦承受丙○○之託，持乙○○所交付之押標金即系爭一百萬元匯款支票，以忠啟公司名義於八十八年十月二十七日投標系爭工程但未得標後，兌現系爭一百萬元支票並將全數款項據為己有之事實不諱，復有「宜蘭縣政府退還忠啟公司之返還押標金申請單」及「系爭一百萬元匯款支票影本」各一紙在卷（偵查卷㈠第四十六頁、四十九頁）可稽，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：丙○○委託其投標系爭工程時，除由乙○○交付系爭一百萬元支票作為押標金外，另亦交付六百萬元支票之備標金，並允諾再交付現金四十萬元，該六百四十萬元均由其統籌運用，但其以些微差距未能得標系爭工程後，丙○○所交付之六百萬元支票竟全數跳票，四十萬元亦未依約給付，造成其在籌備系爭工程投標時，業已開支之籌備費用四百餘萬元均需由其一人承擔，其因無力負擔才兌現押標金系爭一百萬元匯款支票，用以彌補其籌備系爭工程投標之開銷；況乙○○知悉其已兌現系爭一百萬元匯款支票後，亦表示因其為系爭工程投標處理甚多事務，故以該一百萬元作為補償，顯見其並無侵占系爭一百萬元；另卷附八十八年十月一日之切結書及八十九年一月二十六日之和解書，均為其於同日因受脅迫，不得已才在五結分駐所內同時簽立云云。
二、然查：
㈠、證人乙○○於警詢、偵查、原審及本院交互詰問程序中，迭已結證：其與丙○○為合夥關係，因甲○○表示與鄉長熟稔，得以代為標得系爭工程，始委託甲○○以忠啟公司名義參與系爭工程之投標事宜；六百萬元乃欲支付甲○○自系爭工程投標、得標至全部工程完工後之整段期間內全部服務費用，惟若系爭工程未能得標，則須返還該六百萬元，此項約定並已註明在契約中；至於四十萬元係其與丙○○間之事，與甲○○無涉。又其並未在甲○○兌領系爭一百萬元匯款支票後，同意以該一百萬元作為甲○○業已支付各項費用之補償；況於系爭工程未得標後，甲○○與其及丙○○曾在宜蘭縣○○鎮○○路○○○號西餐廳見面，當時甲○○仍表示可與得標廠商馬先生接洽，由忠啟公司作為系爭工程之下包廠商，事後便無法再聯絡甲○○，係經雇請徵信社人員跟蹤後，才得悉甲○○行蹤並在五結分駐所內達成和解，甲○○當場同意分四期償還丙○○八十萬元等語綦詳，核與證人丙○○於原審交互詰問程序中到庭結證：交付甲○○之六百萬元支票僅作為保證而已，若嗣後工程順利且有盈餘時，才分期給付，並非給予甲○○作為服務費用；況契約業已訂明，倘系爭工程未能得標，甲○○必須自行吸收各項費用，且需無條件返還六百萬元支票；另系爭一百萬元匯款支票乃其請乙○○轉交甲○○，並當場告知甲○○系爭一百萬元匯款支票為押標金，事後其知悉甲○○未能得標系爭工程時，確未允諾將系爭一百萬元給予甲○○作為服務費用之補償等語及於本院結證情節（本院卷第七十九頁）相符，復有「丙○○與乙○○合夥之合夥契約書」及「合同經營契約書」各一份存卷（偵查卷㈠第十四頁、十六頁、二十一頁）可稽，足徵被告甲○○空言辯稱：丙○○刻意將六百萬元支票之備標金跳票，及乙○○業已同意以系爭一百萬元彌補其處理系爭工程投標事務支各項開銷云云，顯屬無據，均無可採。
㈡、觀之卷附「被告甲○○於八十八年十月一日簽立之切結書」第二項：「如開標後，乙○○未得標，本人願即返還全數支票，倘本人未退還，乙○○得向銀行辦理止付，本人絕無異議之約定」（偵查卷㈠第十五頁），及「被告甲○○於八十九年一月二十六日在五結分駐所簽立之和解書」（偵查卷㈠第二十三頁）中，亦已載明「被告甲○○承認未經忠啟公司之同意，私下冒領系爭一百萬元匯款支票而盜領忠啟公司於系爭工程所用之押標金，故與丙○○及乙○○和解，約定分四期償還八十萬元」等語明確，足徵被告甲○○依約本應返還系爭一百萬元匯款支票之押標金，並未返還，且予以兌領之事實甚明。
㈢、被告甲○○雖辯稱：卷附其於「八十八年十月一日簽立之切結書」及「八十九年一月二十六日簽寫之和解書」，皆係受脅迫後，在五結分駐所內同時簽立云云，惟查：
１、卷附被告於八十八年十月一日簽立之切結書，除簽名外，仍蓋有馥園設計事業有限之公司章及其個人私章，但該份八十九年一月二十六日之和解書，被告則僅於簽名後按捺指印，是苟卷附切結書及和解書皆為同日在五結分駐所內簽立，被告為何不在簽名後，均以蓋章抑或按捺指印之方式確認？何需大費周章而為兩種不同之處理？
２、況以一般常情常理，被告甲○○係臨時遭丙○○及乙○○尋獲後，即至五結分駐所進行和解，衡情論理均無隨身攜帶馥園設計事業有限公司之公司印章之理，亦屬明甚。再者，被告係於五結分駐所商談和解並簽立和解書，是在警方辦公處所內，其如何遭人脅迫？何以得在非出於自願的情況下，被迫簽立卷附和解書？此亦與社會日常生活之經驗法則大相逕庭，在在足徵被告甲○○前開辯詞，皆屬無據，自無可採。
３、此外，另核諸卷附八十八年十月三日由被告甲○○簽立之簽發支票明細表，亦見被告甲○○除簽名外，均蓋有馥園設計事業有限公司印章及其個人私章，且前後二處皆採此方式簽名蓋章，顯見卷附八十八年十月一日之切結書與同年月三日之簽收支票明細表，均為被告甲○○圖求獲取受託代為處理系爭工程投標事宜並藉以從中獲取工程利潤，始於投標前，基於慎重且為取信乙○○，才均蓋用馥園設計事業有限公司印章與其個人私章而先後簽立切結書與簽發支票明細表，然因投標失利，又遭乙○○與丙○○委請徵信社人員尋獲後，方臨時在五結分駐所內，以簽名及按捺指印之方式簽寫卷附前述和解書而與乙○○及丙○○達成和解之事實甚明。
㈣、綜上各情，足徵被告甲○○所辯各節，均係卸責之詞，不足採信。被告一再飾詞辯稱：已因處理系爭工程投標事務而支出四百餘萬元等語，卻無法提出任何資料可供查核，是本件依證人乙○○、丙○○之前開證言，佐以卷附前揭切結書及和解書之約定內容，即可認定被告甲○○受託處理系爭工程投標事務未果後，未依約返還所持有之系爭一百萬元匯款支票，且基於為自己不法所有之意圖而逕予兌領系爭一百萬元後，悉數據為己有甚明。
㈤、本件事證已臻明確，被告侵占犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、被告甲○○持系爭一百萬元押標金以忠啟公司名義前往投標系爭工程，於未得標後，本應返還系爭一百萬元匯款支票，竟基於為自己不法所有之意圖，將所持有丙○○請乙○○轉交之系爭一百萬元匯款支票持往臺灣銀行宜蘭分行兌現後，悉數侵占入己花用，核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。一審到庭執行職務之檢察官雖當庭變更起訴法條為刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，然被告甲○○乃經營馥園設計事業有限公司，公司業務事項為河川復原之設計工作，此據被告於原審當庭供明在卷，顯見被告受託以忠啟公司名義投標系爭工程，僅係針對單一且特定之事務受託代為處理，顯非執行具有反覆進行之社會活動，非屬其業務範圍甚明，公訴人認被告甲○○為從事業務之人，且因業務之原因始持有系爭一百萬元匯款支票，容有未洽，惟因其社會基本事實與侵害性仍屬同一，爰依法變更起訴法條，特此敘明。按刑法第三百三十五條第一項侵占罪，其法定刑有關罰金部分規定「或科或併科一千元以下罰金」，係以「銀元」為計算單位。行政院會銜司法院依七十二年六月二十四日公布之勘亂時期罰金罰鍰提高標準條例之規定，於七十二年七月二十七日發布「有關刑法定有罰金各條，提高為十倍」，並自同年八月一日施行。是以上開條文「科一千元以下罰金」之規定乃提高為十倍，即「科一萬元以下罰金」，再依銀元與新台幣之折算比率為一比三，改依「新台幣」為計算單位，上開條文罰金刑部分即相當提高「三十倍」成為「新台幣三萬元以下罰金」。依民國九十五年六月十四日修正通過之刑法施行法第一條之一第一項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。」；第二項規定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定之數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」查刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，有關得科罰金刑部分，於七十二年六月二十六日至九十四年一月七日間，非新增之或修正過之條文，則依刑法施行法第一條之一第二項前段之規定，應提高為三十倍，即係新台幣三萬元以下。而依九十五年四月二十八日修正通過之罰金罰鍰提高標準條例第一條規定：「依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為二倍至十倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。」修正後刑法施行法第一條之一，既就刑法所定數額有提高倍數規定，自應依其規定，自民國九十五年七月一日起，改以新台幣計算單位，刑法第三百三十五條第一項之罰金刑部分為「或科或併科新台幣三萬元以下罰金」。新舊法有關法定罰金刑之比較結果均相同（均提高為三十倍），修正後刑法施行法第一條之一第一項之規定，並無較有利於被告，依刑法第二條第一項前項之規定，本件被告所犯之刑法第三百三十五條第一項所定之罰金刑部分，自應依行為時法，附此敘明。
四、原審審酌被告甲○○於未能完成受託之投標系爭工程事務時，竟不依約返還所持有之系爭一百萬元匯款支票，反逕予提領並將系爭一百萬元侵吞入己，情節匪輕，且犯後飾詞卸責，實應重罰，另再參酌其犯罪動機、目的、手段、素行及造成被害人財產法益之侵害程度等一切情狀，量處有期徒刑一年，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。至被告行為後，法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法﹔依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以行為時法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及此比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，本件被告所犯侵占之罪，經比較新舊法結果，應適用行為時之法律規定，已如前述，此與原判決適用之法律相同，就此部分自不構成撤銷之事由。
五、上訴人即被告甲○○上訴意旨，主張系爭支票是乙○○所交付，並非丙○○所交付，伊與丙○○並無關係，伊無侵占丙○○之支票，丙○○不得告訴，且伊兌領支票並無侵占之故意，否認犯行指摘原判決不當，惟查：被告甲○○於本院審理時業已坦承：「籌備費用四百餘萬元均需由其一人承擔，伊因無力負擔才兌現押標金系爭一百萬元匯款支票，用以彌補其籌備系爭工程投標之開銷」等語，且證人乙○○亦否認曾授權或同意被告甲○○提領一百萬元匯款支票或同意以一百萬元作補償，被告甲○○未將領回之一百萬元匯款支票返還而私下兌領花用，其侵占犯行至明，至於匯款支票雖係丙○○託乙○○轉交被告，惟並不影響被告侵占支票犯行之認可，已查明如前，是以上訴人即被告甲○○之上訴，否認有侵占之犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國95年8月16日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳祐治法官林俊益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖月女中華民國95年8月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。