裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第243號民事判決
裁判日期：民國97年07月15日
裁判案由：給付貨款
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度上易字第243號上訴人丙00000000訴訟代理人 劉興文 律師
乙○○被上訴人鈺通營造工程股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國96年09月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度訴字第0315號），提起上訴，本院於97年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第四百四十六條第一項分別定有明文。經查本件上訴人（即原告）於原審起訴時係本於買賣契約貨款請求權及不當得利之法律關係而為請求，嗣上訴本院後，雖另主張表見代理之法律關係請求上訴人給付，惟究其訴訟標的即請求法院判決之事項仍然相同（即請求給付一百三十九萬八千三百元及法定遲延利息），且請求之基礎事實亦同一；至上訴人本於請求之買賣契約貨款請求權、不當得利及表見代理等，乃其法律上（即請求權基礎）之主張，並非訴訟標的之變更；則揆諸前揭說明，自應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百三十九萬八千三
百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、本件上訴人於原審起訴主張：緣第三人戊○○為被上訴人之下包，於民國（下同）九十四年間由其出面向上訴人購買木材、模板等建材（以下簡稱系爭板模），共計貨款一百七十多萬元，而上訴人均依戊○○指示將建材送至被上訴人所承包長庚醫院大樓新建工程之工地，而由被上訴人現場監工人員簽收。然戊○○除支付部分款項外，尚積欠一百三十九萬八千三百元均置之不理，且避不見面。嗣上訴人乃至工地欲載回系爭板模以減少損失，惟遭被上訴人阻止，稱該工地工程已由其收回施工，應付之貨款被上訴人會處理等語，上訴人因信賴簽收單上均有被上訴人所屬現場監工人員 鄭雄昌 簽收而未載回，詎料被上訴人事後竟推諉責任一再拖延遲不給付貨款，經通知亦置之不理。被上訴人雖非買受人，惟並不否認有使用上訴人之建材，且於上訴人欲載回系爭板模時，被上訴人公司楊副理於拒絕上訴人載回後，並稱事後會與上訴人會帳結算，顯然有契約承擔之意，被上訴人自應就未付貨款負給付之責；退言之，縱然被上訴人與上訴人間無契約關係存在，惟被上訴人未經上訴人允許即擅自使用系爭板模，造成上訴人財產上之損失，被上訴人顯有不當得利情形，亦應負返還之責任。爰本於買賣契約、不當得利及表見代理之法律關係，求為判命：被上訴人應給付上訴人一百三十九萬八千三百元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決）。
三、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下
列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款及第二項分別定有明文。
㈡被上訴人於不爭執事項亦承認第三人戊○○於九十四年間向
上訴人購買系爭板模，共計貨款一百七十多萬元，上訴人均依戊○○指示將建材送至被上訴人所承包長庚醫院大樓新建工程之工地，而由被上訴人現場監工人員鄭雄昌簽收。另依被上訴人公司於九十四年十二月六日會議紀錄，亦可證被上訴人願意依使用者付費原則照比例予以扣款。
㈢按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條前段定有明文。上開條文所稱之表見代理，係指代理人無代理權而在表面上足使人信其有代理權之謂，故由自己之行為表示以代理權授與他人者，固應負授權人責任，即或於知他人表示為其代理人而不為反對之表示，足使第三人信其有代理權之情形，亦應負其責任；如在本人明知他人表示為其代理人，以其名義訂購系爭貨物，而未為反對之表示，致相對人信以為本人所購買，按諸民法第一百六十九條規定，系爭貨物縱非本人所買，本人亦應負授權人之責任（最高法院71年度臺上字第1041號判例參照）。
㈣綜上所述，被上訴人在上訴人要取回系爭模板時，因被上訴
人不願讓上訴人取回模板，且被上訴人亦給上訴人承諾，表示願依使用者付費原則照比例扣款，是以被上訴人種種行為，自應負表見代理人之責任，上訴人自得訴請被上訴人給付貨款。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠被上訴人不同意上訴人為任何訴訟標的之變更或追加，且任
何形式之變更或追加，均有礙被上訴人之防禦及訴訟終結，合先陳明。
㈡被上訴人於（97年1月8日）爭點整理狀第一項不爭執事項第
㈡點記載：「被上訴人公司現場監工人員鄭雄昌曾於送貨單上簽收」等語，經被上訴人負責本件工程副理即證人 楊文煌 到庭證述後，始知被上訴人將先前離職鄭姓員工誤以為簽名於送貨單之人；惟實際送貨單上簽收人為「 鄭振昌 」，該人係被上訴人下包商「昱茂工程行」派駐現場人員，並非被上訴人公司之員工，特聲明更正。
㈢上訴人所提出九十四年十二月六日會議記錄內容第一點記載
：「圓柱拱施工方式詳附圖，ψ180-63支、ψ130-18支統一由鈺通採購，依使用者付費原則，比例扣款。」等語，此係指圓柱拱模由被上訴人公司採購，並按下包使用數量，由下包商得請領之工程中按比例扣款；此與上訴人所供應第三人戊○○之木製模板完全無關，上訴人斷章取義曲解為被上訴人公司願依使用者付費原則比例扣款云云，實屬無稽。
㈣又上訴人主張被上訴人不讓其取回模板，且承諾願依使用者
付費原則比例扣款，應付表見代理責任云云；被上訴人除否認前開主張外，被上訴人對工地物料進出，本即具有管制權，上訴人非其下包廠商，焉能恣意自工地取走物料？參以表見代理通常係在規範契約行為是存在何特定人間，即契約成立與否，始有探求表見代理之必要；本件上訴人迄今無法證明兩造間有何契約關係，僅以被上訴人拒絕其取回即主張表見代理，則其所為主張顯然與契約成立與否無關，殊不知有何表見代理之適用？是上訴人所為主張，自有未合。
叁、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為上訴人不利益之裁判（最高法院17年度上字第0917號、同院18年度上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、同院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。
肆、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人承攬「財團法人長庚紀念醫院」嘉義長庚綜合醫學大樓工程，並將其中模板工程交由第三人展帝工程有限公司及昱茂工程行共同承攬，並指定第三人戊○○為承辦人，負責與被上訴人公司聯絡，且雙方訂有工程契約書，有工程契約書共二份附卷可憑。
二、第三人戊○○於九十四年間向上訴人購買系爭板模，共計貨款一百七十多萬元，而上訴人均依戊○○指示將系爭板模送至被上訴人所承包嘉義長庚綜合醫學大樓新建工程之工地，並由現場監工人員鄭雄昌於部分送貨單上簽收；而第三人戊○○除支付部份款項外，尚積欠上訴人一百三十九萬八仟三百元之貨款，迄未給付；有送貨單影本共八張附卷可按（見原審訴字卷第20至23頁）。
伍、兩造爭執之事項：
一、兩造間是否有成立契約關係及被上訴人就系爭貨款有無契約承擔之意？
二、若兩造間無契約關係，被上訴人有無不當得利之情形？
三、被上訴人是否應負表見代理之授權責任，而需負清償貨款之責任？
陸、本院之判斷：
一、兩造間是否有成立契約關係及被上訴人就系爭貨款有無契約承擔之意？㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；民法第三百四十五條定有明文。次按買賣契約固非要式行為，即除有民法第一百六十六條情形外，不論言詞或書據祇須意思表示合致即可成立，而其寫立書據者，亦無履行何種方式之必要；惟買賣契約之成立，仍需以當事人就標的物及其價金互相同意為要件，其未就標的物及價金互相同意者，自不得謂其買賣契約為已成立。易言之，當事人締結買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者未曾合意或意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院22年上字第0459號及40年度台上字第1482號判例參照）。經查本件上訴人於原審及本院審理時已自承系爭板模係第三人戊○○向其所購買者，顯然被上訴人並非系爭買賣契約之當事人；而被上訴人承攬「財團法人長庚紀念醫院」嘉義長庚綜合醫學大樓工程後，係將其中模板工程交由第三人展帝工程有限公司（以下簡稱展帝公司）及昱茂工程行共同承攬，並指定第三人戊○○為承辦人，有前揭工程契約書共二份附卷可憑，且為兩造所不爭執。再者，依被上訴人公司與展帝公司、昱茂工程行所簽訂之工程契約書第十一條所載：「所有材料工料，除另有規定者外概由乙方（即展帝公司、昱茂工程行）購辦，並須經甲方（即被上訴人）、監造單位及顧客檢驗為合格者，方得使用，其不合格者，須立即遷出場外，在場材料工具，乙方須堆放整齊，並且自行保管，甲方不負保管之責。」有前揭工程契約書在卷可參；據此，展帝公司及昱茂工程行共同向被上訴人承攬系爭板模工程時，雙方已就所有材料工料約定應由展帝公司及昱茂工程行負責採購（即一般承包工程俗稱之「包工包料」），而與被上訴人無涉；可見上訴人與被上訴人承攬之系爭工程無關，即上訴人亦非系爭承攬工程契約當事人。據此，兩造間並無成立買賣之法律上契約關係，應堪認定；則揆諸前揭說明，上訴人本於買賣契約所衍生之法律關係請求被上訴人給付系爭貨款，尚於法無據。
㈡至上訴人雖主張被上訴人有契約承擔之情事云云，惟已為被
上訴人所堅決否認，且按所謂「契約承擔」乃指當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者而言（最高法院73年度台上字第1573號判例參照），即由新的當事人取代原來一方當事人，契約關係內容並不因而有所變動，僅為契約關係主體之變更。又契約承擔並非個別債權讓與及債務承擔之結合，而為單一不可分之法律行為，即將契約承擔理解為基於一個契約而發生契約主體的變更，並兼具處分行為與債務繼受之雙重性質；因之，基於承擔契約係對契約關係整體之處分，非得原契約雙方當事人同意不可，而契約承擔需有第三人願意承擔契約，因此，以契約由第三人取代一方當事人契約的地位，原則上須三方同意始能為之（最高法院73年度台上字第1573號判例參照）；亦即契約承擔契約之成立，可以是三方契約，但由承擔人與其中一方當事人成立，因他方當事人承認而發生契約承擔的效力，比較常見。本件上訴人主張被上訴人有契約承擔之情事，無非係以上訴人欲載回系爭板模時，被上訴人公司楊副理於拒絕上訴人載回後，並稱事後會與上訴人會帳結算為其論據，並提出被上訴人公司九十四年十二月六日會議記錄內容（見本院卷第55頁）為證。然經本院核閱前揭會議記錄內容第一點內容，其係記載：「圓柱拱施工方式詳附圖，ψ180-63支、ψ130-18支統一由鈺通採購，依使用者付費原則，比例扣款。」等語，究之係指圓柱拱模由被上訴人公司採購，並按下包使用數量，由下包商得請領之工程款中按比例扣款；尚與上訴人所供應第三人戊○○之木製模板完全無關，並據被上訴人於本院審理時陳述在卷，上訴人據此執為契約承擔之論據，自屬無據。又系爭板模之買賣契約關係，乃存在於上訴人與第三人展帝公司及昱茂工程行間，已如前述，而被上訴人於原審及本院審理時已堅決否認其公司楊副理有於拒絕上訴人載回後，並稱事後會與上訴人會帳結算之情事；且兩造與第三人展帝公司及昱茂工程行間，並無三方同意由被上訴人取代系爭買賣契約一方當事人之契約地位，或被上訴人曾表示願意承擔系爭買賣契約所生權利義務之情形；此外，上訴人就此又無法提出其他確切之證據足證明，或供本院調查以實其說，則揆諸前揭說明，自尚難憑上訴人前揭主張即採為被上訴人有契約承擔情事之論據。
二、若兩造間無契約關係，則被上訴人有無不當得利之情形？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；民法第一百七十九條定有明文。次按不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受損害，為其成立要件，此觀民法第一百七十九條之規定自明；若有法律上之原因而受利益，縱他人因而受有損害，亦無許他人請求返還不當得利之餘地（最高法院76年度台上字第1951號判決參照）。
㈡如前所述，本件系爭板模之買賣契約當事人乃上訴人與第三
人展帝公司與昱茂工程行，並非存在於上訴人與被上訴人間，雖上訴人將系爭板模直接運至被上訴人所承攬工程之工地置放，惟上訴人乃係基於其與第三人展帝公司與昱茂工程行間買賣契約之履行方法（即義務之履行）；至被上訴人收受系爭板模則係基於其與展帝公司及昱茂工程行間履行承攬契約之行為，究之並非無法律上之原因而受利益之情形。至於第三人展帝公司與昱茂工程行是否給付系爭板模之貨款，則與被上訴人收受系爭板模無涉。再者，第三人展帝公司及昱茂工程行承攬板模工程後，自九十四年十一月起即出現供料不足、無法配合施工進度之情形，故被上訴人遂於同年十二月二十二日以郵局存證信函通知與之終止系爭承攬契約，有嘉義中山路郵局第七四一號存證信函一份及掛號郵件收件回執二份在卷可證（見原審訴字卷第52至53頁）；而依上揭工程契約書第二十一條第四款已約定：「乙方倘因上列前三項情節之一取銷契約時，應即停工，負責遣散工人，並將到場材料工具等，交由甲方使用，無論甲方自辦或另行招商承辦，應俟工程完工，再行結算，‧‧。」退步言，縱使上訴人主張一再催討並屢次通知被上訴人欲取回系爭板模時，均遭被上訴人代理人楊副理禁止上訴人載回，並將系爭板模全數施用於其工程上等由為真，惟按被上訴人使用系爭板模，顯係基於其與展帝公司及昱茂工程行間之約定，亦非無法律上之原因受利益，致上訴人受有損害者。則揆諸前揭說明，上訴人主張依不當得利之法律關係請求被上訴人返還系爭板模，於法亦屬無據。
三、被上訴人是否應負表見代理之授權責任，而需負清償貨款之責任？㈠按民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與
他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。再者民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，自應負舉證之責（最高法院40年度台上字第1281號、68年度台上字第1081號判例參照）。
㈡本件上訴人主張被上訴人應負表見代理之授權責任亦係以上
訴人欲載回系爭板模時，被上訴人給上訴人承諾，表示願依使用者付費原則照比例扣款，自應負表見代理人之責任為其論據，並提出前揭被上訴人公司九十四年十二月六日會議記錄內容為證。然此仍為被上訴人所堅決否認，且前揭會議記錄內容第一點之記載事項係指圓柱拱模由被上訴人公司採購，並按下包使用數量，由下包商得請領之工程款中按比例扣款，尚與上訴人所供應之木製模板完全無關，已如前述，並為本院所是認；究之，並無所謂因本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為的情況，尚與前述構成表見代理之要件不符；因之，上訴人前揭主張，顯不足採。另上訴人將系爭板模送抵工地時，固曾由在現場監工人員鄭雄昌於送貨單上簽收，惟經本院核閱該送貨單上所載（見原審訴字卷第20至23頁），其中僅有三張（非如上訴人所主張之五張）係由訴外人鄭雄昌於送貨單上簽名（即94年10月21日、23日及28日），惟均註明係代戊○○即第三人展帝公司及昱茂工程行共同承攬工程之承辦人而為簽收，而證人即被上訴人負責本件工程之副理楊文煌於本院審理時已具結證稱：「戊○○通知工地要代收（指鄭雄昌代簽送貨單，是何意思）。」「材料進來，叫貨的人沒來工地，打電話要我們代簽收（指代收是何意）。」「鄭先生（指鄭雄昌）不是我們公司員工，是戊○○的工人。」等語在卷（見本院卷第40至41頁），且上訴人對鄭雄昌確是戊○○所雇用之工人乙情亦不爭執；究之，尚難認被上訴人有何以代理權授與他人之表見事實，而足使上訴人確有信任訴外人鄭雄昌有代理權之情形存在。至另外五張，其中二張係由昱茂工程行派駐現場人員即鄭振昌於送貨單上簽名（即94年11月01日及24日），二張係由 翁翊焜 及不詳姓名者簽名（即94年10月24日及31日），且亦均註明係代戊○○而為簽收，至另一張則由戊○○本人親自簽名（即94年10月27日），顯與被上訴人公司無涉，衡情被上訴人並無使上訴人信為有以代理權授與他人之行為，洵堪認定。此外，上訴人就此亦無法提出其他確切之證據足證明，或供本院調查以實其說，則揆諸前揭說明，自仍難憑上訴人前揭主張、會議記錄內容及送貨單上有鄭雄昌等人之簽名即採為有利上訴人之認定。
柒、綜上所述，本件上訴人主張緣第三人戊○○為被上訴人之下包，於九十四年間由其出面向上訴人購買系爭板模，共計貨款一百七十多萬元，而上訴人均依戊○○指示將建材送至被上訴人所承包系爭工程之工地，而由被上訴人現場監工人員簽收。然戊○○除支付部分款項外，尚積欠一百三十九萬八千三百元均置之不理，且避不見面；嗣上訴人乃至工地欲載回系爭板模以減少損失，惟遭被上訴人阻止，稱該工地工程已由其收回施工，應付之貨款被上訴人會處理等語，上訴人因信賴簽收單上均有被上訴人所屬監工人員鄭雄昌簽收而未載回，詎料被上訴人事後竟推諉責任一再拖延遲不給付貨款，經通知亦置之不理；另因上訴人欲載回系爭板模時，被上訴人公司楊副理於拒絕上訴人載回後，並稱事後會與上訴人會帳結算，顯然有契約承擔之意及應負表見代理之授權責任情形，被上訴人自應就未付貨款負給付之責；退言之，縱被上訴人與上訴人間無契約關係存在，惟被上訴人使用系爭板模，造成上訴人財產上之損失，顯有不當得利情形，亦應負返還之責任。爰本於買賣契約、不當得利及表見代理之法律關係，請求判決：被上訴人應給付上訴人一百三十九萬八千三百元，及其自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。
捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中華民國97年7月15日
民事第一庭審判長法官林金村
法官胡景彬法官張世展上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年7月15日
書記官吳秋賢