裁判字號：高雄高等行政法院96年訴字第38號判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：損失補償
高雄高等行政法院判決
96年度訴字第38號原告甲○○
乙○○被告高雄縣政府代表人丙○○縣長訴訟代理人 黃偉欽 律師上列當事人間因損失補償事件，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告以其共有坐落高雄縣鳳山市○○○段○○○○○○○號土地（應有部分各1/2，下稱系爭土地），位於高雄縣鳳山市○○○路上，早經被告開闢道路供公眾使用多年，且上開路段所在地之其他私有土地，均經被告辦理徵收完畢，唯獨原告所有系爭土地尚未辦理徵收，雖多次向被告提出陳情，請求辦理徵收補償，均經被告以系爭土地位於縣道183甲線上之既成道路，迄今尚未辦理徵收開闢計畫，故無漏辦徵收問題為由，予以拒絕在案，遂依司法院釋字第400、440號解釋意旨及行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件給付訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）被告應給付原告各新台幣（下同）8,866,900元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告主張之理由：
（一）原告2人共有之系爭土地位於高雄縣鳳山市○○○路與王生明路之交岔路口上，交通繁忙，車流量大，但被告未經向土地所有人為合法之徵收，卻逕為無權占有及使用，除闢作道路通行外，並提供作為其他機關施作下水道、路旁排水溝、電力輸送電纜線、電信訊號傳輸線、自來水管路及天然氣管路之通行位置使用。且經查上開路段所在地之私有土地，均早經辦理徵收完畢，唯獨遺漏原告所有之系爭土地尚未辦理徵收，亦即當時係為開闢或擴充道路之目的始辦理徵收，並非原即已存在之既成道路，顯見原告所有之土地係遭政府機關強制闢為道路使用，且又不予以合法之徵收。原告嗣雖經由行政方式向被告陳情，請求依法徵收土地，但均未被同意，有被告民國（下同）94年4月6府工土字第0940068956號函可稽，故原告依土地法第14條之規定，請求被告將原告共有系爭土地，予以徵收，並給付8,866,900元之徵收補償費。
（二）又按司法院釋字第440號解釋文謂：人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產權遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。另司法院釋字第400號解釋文亦謂：憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由發展人格及維護尊嚴。
如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償．．．若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。
（三）經查本件系爭土地所處之鳳山市○○○路及王生明路交岔路口，係交通繁忙之重要路段，並非屬於一般巷弄之既成道路可比，此種路段所在之土地不可能不經由合法徵收之方式來取得，且觀該路段之其他土地均係以徵收方式取得始闢建道路者，更可見當時確係漏未徵收所致，並非是在土地所有人之同意下而自然形成之既成道路可比。此觀高雄縣鳳山市公所94年8月31日鳳市服建字第0940040662號函載明系爭土地確屬「應徵收而未徵收之公共設施保留地」等話可明。再徵諸上引司法院釋字第400號解釋文所稱之平等權，故被告就系爭土地自有依法予以徵收之義務存在，縱或不然，依上引之司法院釋字第440號解釋文所示，被告亦應給予土地所有人之原告合理之補償。
（四）系爭土地之公告現值為每平方公尺53,000元，總面積為239平方公尺，故其公告現值之總值即為12,667,000元。依目前政府機關均以加計4成為徵收標準而言，系爭土地之徵收款應為17,733,800元，此亦即原告所應受之損失補償數額（原告2人各得受8,866,900元之損失補償）。爰依行政訴訟法第8條第1項之規定提起本件訴訟，請求被告給付上開數額。
二、被告答辯之理由：
（一）按「行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定。故依行政訴訟法第八條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。準此，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。」最高行政法院92年度判字第1592號著有判決。是依行政訴訟法第8條第1項提起一般給付訴訟請求金錢給付者，須原告在公法上享有給付請求權，而可直接行使該給付請求權時，始能為之，如依實體法規定，其給付請求權須先由行政機關核定者，則不得逕行提起一般給付訴訟。而關於土地之徵收及補償事項，依現行土地徵收條例第11、13、14、17、18、19、20條等規定，徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請徵收並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地，方有補償可言，如無徵收處分存在，即無發生財產上給付請求權之公法上原因，自與行政訴訟法第8條第1項所定之一般給付訴訟要件不符；至司法院釋字第400號及440號解釋雖分別有「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」及「國家應予合理補償」之揭示，惟各該解釋僅係為國家立法及施政之指針，非可直接作為向國家請求財產上給付之法律基礎，自不得據以提起一般給付訴訟請求損失補償，此有最高行政法院91年度判字第1395號判決可資參照。
（二）本件原告前以其所有系爭土地非既成道路，而係被告辦理徵收開闢道路計畫時漏辦徵收之土地云云為由，數度陳情請求被告辦理徵收補償，被告經查系爭土地位於鳳山市○○○路上，係台一線舊省道，因該路段已通行數十年，迄未辦理徵收開闢計畫，故非漏辦徵收之土地，因認系爭土地確實位於既成道路上，故先後以94年4月6日府工土字第0940068956號函、95年1月9日府工土字第0950011639號函、95年1月17日府工土字第0950012072號函、95年1月19日府工土字第0950023400號函及95年3月8日府工土字第0950014503號函，建議原告依照「中央補助直轄市及縣市政府取得既成道路試辦計畫」公開招標辦理。是本件就系爭土地並無徵收處分存在，依前揭說明，自無補償之可言，兩造間即無發生財產上給付請求權之公法上原因，且司法院釋字第400號及440號解釋非可作為向國家請求財產上給付之公法上依據，亦如前述，本件原告據以提起一般給付訴訟，請求被告給付依系爭土地公告現值加計4成計算之損失補償，顯非法之所許。
理由
一、按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條固訂有明文。然按「行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定。故依行政訴訟法第八條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。準此，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保証確定之金錢支付或返還。」最高行政法院92年度判字第1592號著有判決。是依行政訴訟法第8條第1項提起一般給付訴訟請求金錢給付者，須原告在公法上享有給付請求權，而可直接行使該給付請求權時，始能為之，如依實體法規定，其給付請求權須先由行政機關核定者，則不得逕行提起一般給付訴訟。而關於土地之徵收及補償事項，依現行土地徵收條例第11、13、14、17、18、19、20條等規定，徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請徵收並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地，方有補償可言，如無徵收處分存在，即無發生財產上給付請求權之公法上原因，自與行政訴訟法第8條第1項所定之一般給付訴訟要件不符。
二、本件原告以其共有坐落高雄縣鳳山市○○○段○○○○○○○號土地（應有部分各1/2，下稱系爭土地），位於高雄縣鳳山市○○○路上，早經被告開闢道路供公眾使用多年，且上開路段所在地之其他私有土地，均經被告辦理徵收完畢，唯獨原告所有系爭土地尚未辦理徵收，雖多次向被告提出陳情，請求辦理徵收補償，均經被告以系爭土地位於縣道183甲線上之既成道路，迄今尚未辦理徵收開闢計畫，故無漏辦徵收問題為由，予以否准等情，固有土地登記謄本、地籍圖謄本、被告94年4月6日府工土字第0940068956號、95年1月9日府工土字第0950011639號、95年1月17日府工土字第0950012072號、95年1月19日府工土字第0950023400號及95年3月8日府工土字第0950014503號等函附本院卷可稽，堪予認定。
三、又原告提起本件訴訟係以：系爭土地位於高雄縣鳳山市○○○路及王生明路，交通繁忙之重要交岔路口，該路段其他土地均以徵收方式取得始開闢道路，可見系爭土地乃當時漏未徵收所致，非自然形成之既成巷道可比，被告既將原告請求徵收之陳情均予拒絕，原告依土地法第14條規定及司法院釋字第400號解釋，自得請求被告將原告共有系爭土地予以徵收，並給付8,866,900元之徵收補償費；另依司法院釋字第440號解釋意旨，被告亦應就原告因公益受有特別犧牲之損失與以補償等語，資為爭議。
四、惟按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「中央主管機關應設土地徵收審議委員會，審議土地徵收案件；其組織規程，由中央主管機關定之。」為土地徵收條例第1條第2項、第3項、第2條、第13條、第14條及第15條所明定。是國家基於公共事業之需要或興辦公共利益目的事業或實施國家經濟政策，本於公權力作用所為之土地徵收案件，土地徵收條例之規定即應較土地法相關規定優先適用；而依上述土地徵收條例規定，有關土地徵收之核准權限係專屬中央主管機關即「內政部」，至各地方政府就道路用地則無准否徵收之權責，故其亦無從就人民所為徵收之請求作成准否徵收之處分。
五、再按土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照）。因此土地徵收原則上只能基於有利於公共事業之公益需要，而由國家依法令所定法定程序為之。換言之，土地徵收案件，只有國家才能擔任徵收權之主體，發動徵收程序。而土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第57條第2項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收，以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係甚明。需用土地人是指基於公共利益之需要，為興辦事業而須請求公用徵收之人，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動請求徵收之權利，一般人民向需用土地人之請求，充其量應僅係促請需用土地人發動請求徵收權之意，與人民之權益並不生任何影響，核其性質並非公法上之請求權。又關於土地徵收處分之程序，依上述規定，應依土地徵收條例之規定為之；而徵收土地應由中央主管機關核准之，所謂中央主管機關係指內政部，亦分別為土地徵收條例第2條及第14條所明定；土地徵收既應由中央主管機關內政部核准之，故被告自無土地應否徵收之決定權，而無從作成准予徵收之行政處分。又系爭土地既尚未經徵收，則被告亦無從就系爭土地作成補償處分，是原告即尚無請求被告作成補償處分之請求權存在。又按「關於人民權利、義務之事項應以法律定之」，中央法規標準法第5條第2款定有明文，此即法律保留原則。而關於土地之徵收及補償之事項，現行法係規定於土地徵收條例，惟依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收補償費，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告30日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後15日內轉發，否則徵收案從此失其效力，此觀該條例第11、13、14、17、18、19、20條等之規定自明，因此關於徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請徵收並且核准為前提，亦即必須已經徵收土地方有補償可言（最高行政法院91年度判字第1395號判決可資參照）。是本件並無徵收處分之存在，則兩造間並無發生財產上給付請求權之公法上原因，故原告依土地法第14條之規定，請求被告將原告共有系爭土地予以徵收，並給付8,866,900元之徵收補償費（按系爭土地最近年度公告現值加4成予以補償），於法自有未合。
六、第按，司法院釋字第400號解釋內容為「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償．．．若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違」。惟該解釋既明言：「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，而非謂：「國家應依本解釋辦理補償」；另由該號解釋理由亦敍明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之措針，並非可直接作為向國家請求財產上給付之法律基礎。（最高行政法院91年度判字第1395號判決參照）。原告主張依據該號解釋被告就系爭土地有依法予以徵收之義務存在云云，容有誤會，不足採信。
七、再原告依據司法院釋字第440號解釋意旨，請求被告給付系爭土地損失補償費乙節，則按，司法院釋字第440號解釋內容為「人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人之特別犧牲，自應享有相當補償之權利。台北市政府．．．發布之台北市市區道路管理規則第15條規定．．．，其中對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，與上開意旨不符者，應不再援用。．．．」本號解釋固闡明主管機關對於既成道路或都市○○道路用地於徵收或價購前之使用，妨礙土地權利人對其權利之行使，形成其個人之特別犧牲，應予合理補償之意旨，然「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，為中央法規標準法第5條第2款所明定，且本號解釋理由書並引據司法院釋字第400號解釋文中「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」之內容，足見特別犧牲之應予補償亦僅為國家立法及施政之指針，況本號解釋主要是解釋台北市區道路管理規則第15條規定對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，因與上述人民特別犧牲應予合理補償之意旨不符，應不再援用，而非謂人民得依本號解釋作為請求權依據，向國家請求特別犧牲之補償，故原告逕依本號解釋作為請求權依據，請求被告給予原告合理之補償，於法亦非有據。
八、綜上所述，原告請求給付徵收補償費或特別犧牲之補償之請求權既不存在，故原告提起本件訴訟請求被告各給付8,866,900元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年5月3日
第二庭審判長法官江幸垠
法官簡慧娟法官許麗華以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中華民國96年5月3日
書記官李昱