裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3054號刑事其他文書
裁判日期：民國97年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
上訴人即被告甲○○選任辯護人 李晉安 律師
蕭玉杉 律師 蔡明熙 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年訴字第600號，中華民國96年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年偵字第4085號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因貳包（不含包裝袋，合計淨重貳點零貳公克）沒收銷燬；前述貳包海洛因之分裝袋貳個及空包裝袋柒拾貳個均沒收。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾貳年，扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重零點肆玖陸公克）沒收銷燬（沒收銷燬部分不含包裝袋）；安非他命分裝袋壹個沒收。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因貳包（不含包裝袋，合計淨重貳點零貳公克）、第二級毒品安非他命壹包（毛重零點肆玖陸公克）均沒收銷燬，海洛因包裝袋貳個、空分裝袋柒拾貳個及安非他命分裝袋壹個均沒收。
事實
一、甲○○綽號 阿坤 、 坤哥 ，有違反毒品危害防制條例、妨害自由等前科，其因施用第一級毒品、施用第二級毒品、持有刀械經臺灣新竹地方法院94年訴字第621號分別判決有期徒刑十月、五月、四月，合併應執行有期徒刑一年七月，於民國（下同）96年2月1日縮短刑期執行完畢（後述犯行在此之前，不成立累犯）。
二、甲○○明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣，竟為謀取不法利益，分別基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，利用其於賭博時，他人因積欠賭債而質押之門號分別為：0000000000、0000000000、0000000000號及其使用之0000000000號行動電話，為聯絡工具，自90年底起至94年7月27日11時為警查獲止，先後連續多次以不詳較低之價格販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，再以較高之價格分別為下列販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命，以謀取不詳差價之不法利益之行為：
㈠、90年底起至94年6月底7月初止， 胡美英 （綽號 小玲 ）經其友人 楊淑芳 （綽號 小珍 ）之女子介紹，多次以其使用之門號0000000000號之行動電話，撥打甲○○所使用之0000000000、0000000000號行動電話，以「女孩子」、「細的」等術語稱呼第一級毒品海洛因，「男孩子」、「粗的」等術語稱呼第二級毒品安非他命，表明欲向甲○○購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，待確認後，再前往甲○○位於新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之住處，甲○○即以第一級毒品海洛因4分之1錢（含袋重）新臺幣（下同）5千元，第二級毒品安非他命4分之1錢（含袋重）8千元之價格、或不詳數量2、3千元之價格，多次販賣第一級毒品海洛因及多次販賣第二級毒品安非他命予胡美英。
㈡、92年2月起至92年8月間、94年5月6日，林 馨妤 多次以其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打或傳簡訊至甲○○所使用0000000000號行動電話，以「女孩子」、「細的」、「軟的」等術語稱呼第一級毒品海洛因，「男孩子」、「粗的」、「硬的」等術語稱呼第二級毒品安非他命，「1張」代表1千元、「2張」代表2千元之術語，表明欲向甲○○購買第一級毒品海洛因及購買第二級毒品安非他命，待確認後，亦前往甲○○位於新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之住處，甲○○再以不詳之價格，多次販賣第一級毒品海洛因及多次販賣第二級毒品安非他命予 林馨妤 。
㈢、94年3月至5月間， 周麗真 多次以其所使用之門號0000000000、0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，以「男孩子」、「粗的」、「硬的」等術語稱呼第二級毒品安非他命，表明欲向甲○○購買第二級毒品安非他命，每次均購買1、2萬元，待確認後亦前往甲○○位於新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之住處，甲○○再以不詳價格販賣數量不詳之第二級毒品安非他命販賣予周麗真。
㈣、94年5月至同年7月17日止， 許玉如 以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之行動電話，以「女孩子」、「細的」、「軟的」、「叫傳播的」等術語稱呼第一級毒品海洛因，表明欲向甲○○購買第一級毒品海洛因，待確認後再前往甲○○位於新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之住處，甲○○再以不詳價格多次販賣第一級毒品海洛因予許玉如。
㈤、94年5月間起， 龍威 榤以其所使用之門號0000000000號之行動電話撥打甲○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，待確認後，再前往甲○○位於新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之住處，甲○○即先後多次以每次2、3千元之價格販賣不詳數量之第二級毒品安非他命予 龍威榤 。
㈥、94年4月起至6、7月間， 邱創基 以其使用之0000000000號行動電話撥打甲○○使用之門號0000000000號行動電話，以「男孩子」、「粗的」、「硬的」等術語稱呼第二級毒品安非他命，表明欲向甲○○購買第二級毒品安非他命，待確認後，再前往甲○○位於新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之住處，甲○○即以約1公克1千元之價格多次販賣第二級毒品品安非他命予邱創基。
三、嗣於94年7月27日11時，經行政院海岸巡防署（下稱海巡署）北部地區巡防局新竹機動查緝隊，持臺灣新竹地方法院核發之搜索票，搜索新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號甲○○之住處、甲○○之身體及其使用之車輛，而扣得其持有之第一級毒品海洛因2包（經鑑定後，不含包裝袋合計淨重2.02公克，空包裝重0.37公克）、第二級毒品安非他命1包（經鑑定毛重0.496公克）、小分裝袋13個、中分裝袋32個、大分裝袋27個（合計分裝袋共72個）。
四、案經海巡署北部地區巡防局新竹機動查緝隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本案監聽譯文有證據能力之理由：按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發（通訊保障及監察法於96年7月11日修正，改為一律由法院核發）；通訊保障及監察法第5條之通訊監察期間，每次不得逾30日，其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、第12條第1項分別定有明文。本案因有事實足認被告甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級毒品及第二級毒品之罪嫌，並危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官依職權自94年4月7日上午10時起至同年5月6日上午10時止，就被告甲○○及後述證人等人所使用電話號碼（詳見原審卷第43頁）核發通訊監察書，之後經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官認仍有繼續監察之必要，而陸續接續核發通訊監察書至94年7月29日上午10時止等情，有臺灣新竹地方法院檢察署於94年4月6日、同年5月4日、同年6月2日、同年6月30日所發94年竹檢威精聲監字第59號、94年竹檢威精聲監續字第83號、第118號、第145號通訊監察書附卷可稽（見原審卷第42頁至第48頁）。依據前開規定，本案上開取得之通訊監察錄音及譯文，於法並無不合，應認有證據能力。
二、另本件公訴人所提出其他之證據方法，證人胡美英、林馨妤、周麗真、許玉如、龍威榤、邱創基於警詢中之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此乃審判外之陳述，應無證據能力，惟此部分之證據方法業經公訴人當庭捨棄（見原審95年10月25日準備程序筆錄）。除此之外，其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（除上開爭執之通訊監察錄音及譯文外，包含文書證據及物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且本件被告、辯護人於原審審理程序時明確表示對本案卷內其餘之證據能力均無意見（見原審96年5月7日審判筆錄），又卷內之各項文書證據，亦無同法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有同條第3款其他於可信之特別情況下所製作之文書，而得作為證據之情形，則依同法第159條至第159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷內所有證據，均認有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、上訴人即被告甲○○雖矢口否認有販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊只有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，沒有販賣毒品，伊不知證人等為何指證伊販毒云云，然查：
１、被告之綽號為坤哥、阿坤，且門號0000000000號行動電話及扣案之門號為0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，均係被告所使用，上開行動電話及證人胡美英等人所使用之相關行動電話、通訊監察錄音、譯文內交談所稱之「細的」、「軟的」、「女的」，「粗的」、「硬的」、「男的」分別係指第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，而「張」乃指1千元等情，均為被告所不否認。
２、次查，下列證人之指證可證明被告確有販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之犯行：
⑴、證人胡美英於偵查中具結證稱：「（問：妳是否有跟一個叫
阿坤的人買過毒品？）是，他本名叫做甲○○」、「（問：【提示照片確認】何人是阿坤？）就是編號第6個照片所示之人，並簽名確認」、「（問：妳是如何跟他買的？）我都到他家」、「（問：【提示是否為現場圖及照片所示】之被告住所？）是」、「（問：怎麼會認識甲○○？）是一個朋友叫小珍本名叫楊淑芳，介紹我認識」、「（問：為何她會介紹妳認識？）因為當初我是在我姐的牛肉麵店上班，一開始都託她拿，後來就帶我過去介紹我跟坤哥認識」、「（問：妳都跟他拿何毒品？）我都跟他拿海洛因跟安非他命等毒品，我是在90年底時一直買到今年（按係94年）6月底7月初」、「（問：價格如何算？）海洛因...5千元，安非他命...8千元，這是出事前買的價格，我最近都沒有買」、「（問：妳是如何跟他買？）我先打電話給他，他跟我說去他家，我就過去他家，因為他有監視器（按係指對講機螢幕），我到後門（按『門』應係誤為贅載）他會看到我們，我們就會按電鈴，2樓會有人幫我開門，我都上到2樓跟他買」、「（問：是付現金還是欠款？）都有」、「（問：據妳所知他賣毒品多久？）從我90年底跟他買到今年的7月初，期間除了我去觀察勒戒跟戒治以外都是跟他買的」、「（問：你們安非他命跟海洛因是什麼代號？）安非他命是說粗的，或是說男孩子，海洛因是細的或是說女孩子」、「（問：【提示監聽譯文5月13日23時21分及5月20日零時21分、6月2日21時12分、6月3日21時37分電話為0000000000號與0000000000號之通聯】是否為妳跟甲○○聯繫的？）是，坤哥是我稱呼他，粗的是指安非他命，他都會給我欠一次，我跟他說只有5千是要他能不能給我方便，小玲就是我，這次我有過去我有買到，因為坤哥之前有勒戒，他不要我們在電話裡面直接講毒品，只要講名字說要過去他就了解了」、「（問：是否還記得妳去買了何毒品？）平常幾乎我兩種都會買，那是他被抓到前最後一次跟他買，不太確定是海洛因及安非他命何者買2千元，何者買3千元，也是用現金在甲○○家2樓交易」、「（問：這期間總共跟阿坤買了幾次跟大約多少錢？）次數我忘記了，總金額很難算，大概的數字我抓不出來，但我存款裡面的金錢跟房子都賣掉了，賣掉之後的錢都來買毒品，我存款差不多有2百多萬，房子220萬元買的，180萬元賣掉。這是我姐姐幫我算的，因為存款由她保管」、「（問：當初買毒品妳的電話為何？）0000000000號，我記得阿坤的電話是0000000000及最早我跟他買毒品他用的電話號碼是0000000000號，這是我去觀察勒戒前阿坤用的電話。」等情明確（見偵字第4085號卷第291頁至第293頁）。再者，證人胡美英曾以其所使用之0000000000號行動電話先於94年5月13日以簡訊傳至被告所使用之0000000000號行動電話告知被告：「坤哥，這次是否能夠再方便一次粗的，好嗎？我等你的消息」，復於同年月20日以相同簡訊方式告知被告：「坤哥我現在剛拿到錢但只有五千能否再給我方便一次請給我消息好嗎...」，再於同年6月2日21時12分許、同年6月3日21時37分均有通話紀錄（見偵字第4085號卷第279頁），此有證人胡美英確認之監聽錄音、譯文在卷無訛，復有證人胡美英指認被告照片、指認被告住處之照片地形圖在卷可參（見偵字第4085號卷第276頁至第278頁），參以證人胡美英確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之前科紀錄，亦有證人胡美英之本院全國前案簡列表在卷可參，是被告確有如事實一㈠所示多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予證人胡美英之行為，應可認定。
⑵、至於證人胡美英雖於原審審理時翻異證述證稱：伊沒有跟被
告買過毒品，伊因為當時與伊先生吵架，跑出屋外後被海巡署帶回，警方說如果配合就會放伊回去，然後打筆錄要伊簽名，都沒有問伊，之後再將伊帶到地檢署，伊心裡很害怕只想趕快回家，檢察官有問伊話，伊沒有據實回答，因為海巡署要伊配合說被告販賣毒品，所以才依照海巡署教的回答，簡訊中的內容是要和被告一起合資去買第二級毒品安非他命云云。然查，觀諸證人胡美英於偵查中主動向檢察官證述伊當初是在伊姊姊的牛肉麵店上班，前後購買毒品的金錢數字很難計算，但是存款裡面的金錢及房子都賣掉了，大約花了2百多萬，是伊姊姊幫伊計算的等情，證人胡美英於原審審理時亦自承此部份之證述均屬實（見原審卷第205頁），再與證人胡美英於海巡署之筆錄互核觀之，證人胡美英於海巡署並無此部分之證述，又由上開證述內容觀之，此乃證人胡美英私人事務，海巡署人員自無從得知告以須如此陳述，衡情如非證人胡美英主動告知，則檢察官就上開事項即無從知悉。據此觀之，證人胡美英上開於原審審理時所為翻異證述之內容，與事實不符，應係事後迴護被告之詞，不足採信。況證人胡美英於原審證稱伊傳簡訊給被告是要與被告合資購買第二級毒品安非他命云云。惟經原審命被告與證人胡美英對質， 渠等 就合資購買之次數、取得毒品之地點等情節，亦均為相歧異之供述，更足見證人胡美英於原審審理之證述乃事後迴護被告之詞，並不足採。
⑶、又證人林馨妤經原審傳、拘未到庭，惟其於偵查中業已證稱
：「（問：【提示卷附照片並命當庭指認】那一位是甲○○即『坤哥』？）編號4號就是坤哥」、「買毒品？）在他家2樓」、「（問：妳如何進入？）按門鈴進入，都是他們從樓上開門」、「（問：【提示卷附現場地形圖及照片並命其閱覽、指認】是否為甲○○的家？）是」、「（問：他家有無裝設監視器？）有」、「（問：妳如何認識甲○○？）朋友介紹」、「（問：妳跟他買何種毒品？）之前是買海洛因，沒有買安非他命」、「（問：從何時開始跟他買毒品？）從92年2月至我觀察勒戒為止，之後就沒有再買了」、「（問：妳有無幫人家買毒品？）沒有」、（問：妳的電話號碼？）0000000000」、「（問：坤哥電話號碼？）我只記得是0913，後面忘記了」、「（問：是否為0000000000號？）後面沒有印象了，我只記得是0913」、「（問：【提示2005年5月6日通知紀錄並命其閱覽】是否妳跟坤哥講話之紀錄或傳簡訊？）是的」、「（問：為何剛才說妳沒有跟他購買毒品？）我是幫一個女孩子買的」、「（問：簡訊內容有講『男孩子』是何意？）安非他命」、「（問：妳總共跟坤哥買過幾次？）很多次，不記得數量及次數、金額。」「（問：『男孩子』、『女孩子』、『粗的』、『細的』，『硬的』、『軟的』等是何意？）男孩子、粗的、硬的都是指安非他命，女孩子、細的、軟的都是指海洛因」、「（問：『欠2張』何意？）欠2,O00元的意思」等語（見偵字第4085號卷一卷第33頁至第35頁）。再者，證人林馨妤於94年5月15日23時13分許，確有以其所使用之0000000000號行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話聯絡，通話內容為：「（證人林馨妤）：我是馨妤、你那有男孩子嗎？（被告）：有是有？就看你有沒有錢!沒欠的」、94年5月16日19時6分許再次通話內容為：「（證人林馨妤）：我是馨妤!不知道可不可以先跟你欠兩張？...（被告）：你也真敢啊？前天才欠，今天又要欠...」等情（見偵字第4085號卷一卷第40頁）亦有該通訊監察錄音、譯文在卷可稽，佐以證人林馨妤確於92年間因施用毒品案件被裁定觀察、勒戒，且於94年間亦因施用毒品案件，經原審判決徒刑確定，有證人林馨妤本院全國前案簡列表在卷可參，此外，復有證人林馨妤指認被告之照片、被告住處地形圖及位置圖等在卷可參（見偵字第4085號卷一第37頁至第38頁），是被告確有如事實一㈡所示多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予證人林馨妤之事實，亦可認定。
⑷、另證人周麗真亦經原審傳、拘未到庭（證人周麗真業經臺灣
新竹地方法院檢察署檢察官另案通緝中），惟其於偵查中亦證稱：「（問：是否認識坤哥？）認識。就是甲○○。（提示指認照片），就是4號照片之人」、「（問：【提示現場照片、地形圖】是否為甲○○住處？）是的」、「（問：0000000000是否為妳所使用電話？）是的」、「（問：是否有向他拿毒品或買毒品？）都拿安非他命。海洛因我有跟他問過，但是因為沒有錢，所以我沒有拿」、「（問：安非他命價格如何計算？）我每次都跟他拿1-2萬的安非他命。至於多重我不清楚。我只是跟他說要拿1-2萬，他就拿給我相當的量」、「（問：你們說『細的』、『粗的』、『硬的』、『軟的』、『男』、『女的』是什麼意思？）『細的』、『軟的』、『女的』都是海洛因。『粗的、硬的、男的』都是安非他命」、「（問：跟他買的時間？）94年3-5月，都是去剛剛提示確認他的住處拿的」等語（偵字第4085號卷一第197頁至第199頁），復有證人周麗真指認被告照片、指認被告住家圖片、地形圖等在卷可參（見偵續字第4085號卷一第201頁至第203頁）。是被告確有如事實一㈢所示多次販賣第二級毒品安非他命予證人周麗真，亦可認定。
⑸、證人許玉如亦經原審傳、拘未到，惟其於偵查中亦證稱：「
（問：之前有毒品案件是跟誰買的？）坤哥..」、「（問：為何會認識坤哥的？）朋友牽認識的，我都跟坤哥買海洛因，我都直接去他家跟他買，坤哥之外我還認識他身邊的 阿勇 、跟 燕清 ，其他來來往往有1、20人我不知道...」、「（問：妳用0000000000號電話跟乙個男的電話是0000000000號買有沒有四分之一的，對方說7、8千是何意思？）是買安非他命四分之一大概是9公克，價格是7、8千元」、「（問：對方是誰記得嗎？）很久了我己經忘了」、「（問：另外妳上開電話跟0000000000的坤哥也是問四分之一多少對方有說到8跟65是什麼意思？）四分之一是跟剛剛講的一樣，8跟65是價格8千元跟6千5百元的意思」、「（問：0000000000號妳有說有乙個叫 小如 打電話給坤哥說被一分局抓去是在講妳嗎？）電話是我打給坤哥的說我被抓沒錯」'「（問：0000000000又傳簡訊給0000000000說剛剛一個腳被一分局羅嘉慶抓到是否是指妳？）是」、「（問：坤哥他用的電話妳有記得嗎？）我有抄在電話簿子裡面，有在警詢筆錄裡面講過」、「（問：是不是0000000000、0000000000、0000000000號？）是」、「（問：電話中常講粗的、細的、硬的、軟的、男的、女的是何意思？）粗的、硬的、男的是安非他命，細的、軟的、女的是指海洛因，他們現在如果要買安非他命會說我要叫 牛郎 ，如果要買海洛因會說要叫兩個傳播的到賓館」、「（問：從何時開始跟坤哥買的？）快兩個月了，最近拿的比較頻繁，5月份開始就斷斷續續跟他買，我都是買海洛因，安非他命的部分是幫別人問而已。」、「（問：【提示指認照片於證人確認】裡面哪一個人是坤哥？）5號（並簽名按指印加以確認）」、「（問：【提示買毒品位置圖於證人確認】這是妳跟他買毒品的場所嗎？）是」、「（問：【提示照片確認】是不是該地方？）是的，是我跟坤哥買毒品的地方」等語（見偵字第4085號卷二第255頁至第257頁）。再者，證人許玉如確有以0000000000號行動電話於94年6月20日與被告使用之0000000000號行動電話聯絡，渠等之通話內為：「（證人許玉如）：坤哥你那四分之一的多少？（被告）：八。（證人許玉如）：八喔，可是別人怎說你那六五？（被告）：誰說的連本錢都不到。（證人許玉如）：算便宜一點拉，我跟別人說八了...」等語、另於94年7月14日證人許玉如以簡訊通知被告：「坤哥我是小如十二點的時候我跟你拿四千細的」等語，有通訊監察錄音、監聽譯文在卷可佐（見偵字第4085號卷二第241至第242頁、第239頁），參以證人許玉如確有施用第一、二級毒品之前科紀錄，有原審卷附證人許玉如之本院全國前案簡列表在卷可參，此外復有證人許玉如指認被告照片、指認告住處之地形圖、位置圖等在卷可佐（見偵字第4085號卷二第249頁至第251頁），據此，被告確有如事實一㈣所示多次販賣第一級毒品海洛因予證人許玉如等情，應可認定。
⑹、證人龍威榤於偵查中證稱：「（問：在海巡署提到跟他買毒
品的坤哥是哪一個【提示照片】？）是編號4號的坤哥，我只知道他姓官不知道他叫什麼名字」、「（問：阿勇是何人【提示照片】？）就是他沒錯，我不知道他本名。（簽名於筆錄）」、「（問：你跟阿坤買何毒品？）安非他命，都在他的家裡買好幾次，時間我都忘記了」、「（問：是不是該址【提示甲○○家照片及現場圖確認】？）是」、「（問：你是如何跟阿坤買毒品？）我是先打電話跟他說，然後去他家買，價格跟數量會在他家確認，有時候會在他家施用毒品，他家還有裝監視器，他賣的毒品有海洛因跟安非他命，其他的我不知道，安非他命的代號是粗的，海洛因是細的，我都沒有在電話裡面講過代號，我都是到現場才講的」、「（問：在94年5月6日18時40分警方有在電話聽到你的0000000000號電話跟0000000000號通信監察譯文是你跟誰在聯繫的？）我當時是跟阿坤講話的」、「（問：你問他有嗎？是指何意？）安非他命，我都買大約2、3千元的安非他命」、「（問：在94年7月18日晚上9點20分同上述兩支電話通聯紀錄所述大哥及你要跟他聊天是指誰？）是指甲○○阿坤，也是去拿安非他命」等語（見偵字第4085號卷二第263頁至第265頁），又證人龍威榤確有以0000000000號行動電話與被告所使用之00000000000號行動電話密切聯絡，亦有通訊監察錄音、監聽譯文在卷可佐（見偵字第4085號卷一第11頁），且有證人龍威榤指認被告照片、被告住家地形圖及位置圖各乙份附卷可參（見偵字第4085號卷一第7頁至第9頁），益徵被告確有如事實一㈤所示多次販賣第二級毒品安非他命予證人龍威榤之事實，洵屬無疑。
⑺、又證人龍威榤雖於原審審理中翻異證述證稱因伊被海巡署抓
，海巡署說如果不配合就要收押、禁見，所以才指認被告，偵查中是按照海巡署的人教伊的這樣說，因為伊有配合，就沒有收押、禁見云云。惟查：證人龍威榤於海巡署詢問中指證有向被告購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，而於檢察官偵訊中則指稱僅向被告購買第二級毒品安非他命，顯與其在海巡署詢問時所證述內容不完全相同，是證人龍威榤上開證述其於偵查中之證述是完全依海巡署之指示，已有不實；另證人龍威榤又證稱：伊如果配合海巡署作筆錄，海巡署的人就不會對伊採尿、移送，後又改稱會將伊尿液換掉云云，已有供述不一，且觀諸證人龍威榤之海巡署詢問筆錄明確載明：「（警方所採集的尿液鑑驗編號NO-40、NO-41是否為你親自排放？）是」等語（見偵字第4085號卷一第5頁），在在均足見證人龍威榤於原審審理中所為翻異之證述，均與事實不符，亦係事後迴護被告之詞，顯非可採。
⑻、再者，證人邱創基於偵查中指證：「（問：警方對00000000
00號行動電話實施通訊監察，於94年6月2日20時34分聽到你持0000000000號之門號打電話給綽號坤哥的男子說我是 阿基 ，坤哥說好過來。請問綽號坤哥的男子是誰？要做何事？）坤哥是甲○○，我要跟他買安非他命，他沒有跟我收錢」、「（問：他給了你多少毒品？）不太確定，因為次數太多，好像是給我3公克的安非他命」、「（問：甲○○已經有很多人指證他販賣毒品，我知道你跟他的關係，要你指證販賣很為難，但是轉讓會讓他多一條罪，你確定他是轉讓給你未收對價嗎？）確實是因為我跟他買毒品，但是我怕他被判的很重，還有因為我堂弟 邱創勇 跟在他身邊，也怕他對我堂弟不利，才說是他無償供應給我的」、「（問：所以剛剛問你的那一次你有無付錢給甲○○？）有，我大約付了3千元左右給他）」、「（問：警方還有在94年6月4日19時31分對上述電話做監聽，有說我是阿基我要過去聊，坤哥說好，坤哥是誰？做何事情？地點是哪裡？）坤哥是甲○○，有很多次，我絕大部分去找他都是去購買毒品，我一般都不一定買多少，因為他對我很好，所以比一般的價格便宜，我1千元至少可以買到1公克以上，地點都在甲○○家2樓」、「（問：【提示照片於證人確認】請確認被告甲○○為何人並簽名確認？）是編號6的男子」、「（問：【提示被告住處照片】請確認是否為甲○○住處並請簽名確認？）是。」「（問：你從何時跟甲○○買毒品，買到何時？）大約是今年4月到6、7月間斷斷續續，不是很頻繁」、「（問：你到他家是如何進去的？）他家有監視器，有時候先打電話過去，有時候直接過去他看監視器就會開門，都是到他家2樓」、「（問：安非他命跟海洛因的代號為何？）安非他命是粗的或男的或硬的，海洛因是細的、女的或軟的）」、「（問：你跟被告甲○○有無仇恨或糾紛？）沒有」、「（問：在警詢筆錄所言是否屬實？）因為我怕對被告甲○○會有不利，才會講說是他無償供應我，其餘陳述均屬實」、「（問：有沒有其他陳述？）我真的是怕對他不利所以才會說是他無償供應給我，並沒有要增加一條轉讓的罪於他的意思，所以剛才所述的都屬實，我也希望檢察官不要為難我，被告只有販賣一罪，並無另涉轉讓之罪嫌」等語（見偵字第4085號卷一第127頁至第129頁），且證人邱創基確有以0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話連絡，亦有通訊監察錄音、監聽譯文在卷可參（見偵字第4085號卷一第110頁），另有證人邱創基指認被告照片、指認被告住家位置圖、地形圖各乙份附卷可佐（見偵字第4085號卷一第107至109頁），足認被告確有如事實一㈥所示，多次販賣第二級毒品安非他命予證人邱創基之事實，亦屬無疑。
⑼、證人邱創基雖於原審審理中翻異證述證稱：伊自己有施用第
一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，伊沒有向被告購買過毒品，伊在海巡署作筆錄指認被告有販毒是因為伊有另案在押，海巡署借提時叫伊表現好一點，會請檢察官判輕一點，後又改稱，因為伊有一個殺人未遂案件，檢察官起訴會讓步而以傷害案件起訴，所以伊才會配合海巡署云云。惟查：證人邱創基於偵查中已明確指述多次向被告購買第二級毒品安非他命，惟於海巡署詢問時卻證述第二級毒品安非他命係被告無償轉讓予其施用，足證證人邱創基於海巡署及偵查中所為之證述顯不相同，是證人邱創基證述伊是配合海巡署指證被告云云，應非可採。再查，證人邱創基於檢察官反詰問時，當庭情緒激動，並雙手舉起，差點拍到桌子，並證稱：「反正我當時亂講，我不知道，又改稱：我不是這個意思，我的意思是他們叫我這樣講」等語（參原審卷第235頁），顯見證人邱創基於原審審理證述時，應承受極大之壓力，是證人邱創基於原審審理時所為翻異之證述，顯然不實，不可採信。
⑽、至於辯護人為被告辯護稱：被告在海巡署長期監聽之下，如
有毒品交易之事證，海巡署可立即逮捕，而扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命均係在被告身上查獲，而非在被告家中搜出，且查獲當時亦有起出吸食器乙組，足見上開毒品係被告自己欲施用，證人林馨妤、周麗真、許玉如未到庭接受交互詰問，彼等於警詢中所述，向被告購買之安非他命價格高於海洛因，有違常情，被告並無販賣第一、二級毒品之犯行云云。然查：販賣毒品為重大犯罪行為，無不以隱密方式為之，而被告使用之行動電話雖在海巡署長期監聽下，然被告家中設有對講機螢幕，購買毒品者前往被告家購買毒品時，除須先以電話聯絡確認外，尚須先經過對講機螢幕之辨識查明身分後開門等情，亦經前開證人許玉如等人證述在卷，是縱然被告使用之行動電話長期被監聽，然海巡署欲於監聽取得訊息時及時申請搜索票前往搜索，亦顯非易事，是辯護人所指海巡署人員可立即逮捕云云，尚非可採。又海洛因之價格一般較安非他命價格為高，但亦有因純度之關係，例如較純之安非他命可能較不純之海洛因價格為高，尚難因此認證人之所述為不可採。又證人林馨妤、周麗真、許玉如均經原審傳喚未到庭，經原審拘提亦無所獲，但彼等於檢察官偵訊中之供述，有監聽譯文可以佐證，不能因彼等未到庭，被告未能對彼等詰問，即否定彼等之證詞。
㈡、綜上所述，由上開證人胡美英、林馨妤、周麗真、許玉如、龍威榤、邱創基等人證述，渠等均明確指認被告及被告住家之位置、地形圖，且就被告家中有裝設對講機螢幕等情知之甚詳，又毒品交易多秘密為之，是被告裝設對講機螢幕之目的顯係為辨識來者身分，以避免販毒行為被查緝；再者，上開證人等證述向被告購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等情，亦與檢察官提出之通訊監察錄音、譯文大致相符。再販賣毒品，因罪刑重大，非但為眾所週知之事，更為施用毒品者眾所深知，而證人胡美英、林馨妤、周麗真、許玉如、龍威榤及邱創基與被告均無任何仇隙過節，此為被告所供認在卷，衡情證人胡美英、林馨妤、周麗真、許玉如、龍威榤及邱創基等人自無誣陷被告之理，參酌證人胡美英等人上開不利於被告之證述，且與上開通訊監察錄音、譯文大致相符，自是堪認證人胡美英等人前開所為之證述應屬可採。此外，復有臺灣新竹地方法院搜索票、海巡署北部地區巡防局新竹機動查緝隊扣押物品收據、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷，另被告被查獲時所扣得疑似第一級毒品海洛因2包經送驗後確含第一級毒品海洛因成分（空包裝重0.37公克，合計淨重2.02公克），亦有法務部調查局95年1月13日調科壹字第100002738號鑑定通知書在卷可佐（見偵字第4085號卷一第177頁）；另扣案疑似第二級毒品安非他命1包（毛重0.496公克），送驗後確含第二級毒品安非他命成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局94年9月23日管檢字第0940008391號檢驗成績書在卷可參（見偵字第4085號卷第153頁檢體編號2602號部分），復有在被告住處查獲小分裝袋13個、中分裝袋32個、大分裝袋27個（共計72個）等扣案足資佐證。足認被告確有自90年底起至94年7月27日11時被查獲止，多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，被告所辯各節，均係卸責之詞，不足採信。
㈢、本件雖無積極證據可資證明被告販入毒品之價格，且因被告否認有販賣毒品之犯行，致無從詳細查悉其販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，足認被告販賣毒品，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。被告雖再請求傳訊證人林馨妤、周麗真、許玉如，但該三人均經原審傳拘而未到庭，且本件事證明確，已如上述，本院認無再傳訊之必要，併此敘明。
二、論罪科刑：
㈠、查海洛因屬鴉片類毒品，施用者會產生興奮、自暴自棄、急於依賴藥物、情緒不穩定，瞳孔收縮、精神弛怠、性衝動減弱、產生幻覺、視力減退、便秘、呼吸抑制、嘔吐、言語發生障礙、注意力分散等症狀。濫用過量者會因昏睡、昏迷、體溫下降、血壓降低、呼吸抑制導致休克而死。施用者在極短的時間內，就會因為耐藥性的產生而使需求量急速增加，使心理上或生理上都會對海洛因產生強烈的渴求與依賴，一旦成癮，戒治困難。又安非他命係甲基苯乙胺化學合成之麻醉藥品，屬於中樞神經興奮劑，吸用後食慾降低，血壓體溫昇高，影響記憶能力及自主神經系統，吸用人之判斷力、意志力均受限制，具有輕微之成癮性，會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、膽妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，是以海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用。核被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，分別犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪。
㈡、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法即舊刑法第56條，論以連續犯（參看最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。刑法第51條及第37條業已修正，就刑法第51條第4款前段規定，「宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。」第37條第1項，新舊條文，規定相同，依一般法律適用原則，應適用新刑法第51條第4款及第37條第1項之規定。而毒品危害防制條例第4條第1項、第2項併科罰金部分，被告行為時之刑法第33條第5款原規定主刑之種類如下：「五、罰金：1元以上」；該條款嗣修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」。是修正後罰金刑最高額上限雖無變更，惟最低額下限則提高為新臺幣1千元，比較修正前後之規定，自以舊刑法所定罰金最低刑較有利被告。
㈢、被告自90年底至94年7月27日11時被查獲止，多次分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，時間分別密接，又分別犯構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括之犯意，為連續犯，依刑法第56條規定以一罪論，因販賣第一級毒品之法定刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重。至於販賣第二級毒品部分之最重本刑為無期徒刑，亦不得加重，僅就法定刑有期徒刑部分加重其刑。被告所犯上開二罪犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。
㈣、被告於前揭時、地分別販賣第一級毒品及販賣第二級毒品而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為其販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟㈠被告分別販賣第一級毒品及販賣第二級毒品，均應論為連續犯，原審竟認係集合犯；㈡被告如何有營利之意圖，原審未予敘明；㈢應沒收銷燬者限於查獲之毒品，至於毒品之包裝袋，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶運送販賣，係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收（參看最高法院91年台上字第1855號判決），毋庸銷燬，原審就第一級毒品海洛因之包裝袋，併予沒收銷燬，均有未洽。被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無可採，惟原判決既有可議，應予撤銷改判，審酌被告犯罪後自始至終均矢口否認犯行，犯後態度不佳，且被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之時間甚久、販售毒品之對象眾多，嚴重損害社會安全及國人健康，參以被告於審理時仍飾詞狡辯，惟較諸販賣大量毒品之情形，其販毒之情節尚非最為重大，依比例原則，應尚未達應剝奪其生命之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪部分，宣告褫奪公權終身，且定應執行刑如主文所示。
㈥、另扣案之第一級毒品海洛因2包（不含包裝袋，合計淨重2.02公克）、第二級毒品安非他命1包（毛重0.496公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，扣案之分裝袋共計72個，已據被告已坦承為其所有（見原審延長羈押時之訊問筆錄），顯然該扣案之分裝袋72個，應均係被告供販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命所用之物，連同前述二包海洛因之包裝袋及安非他命一包之包裝袋，均係被告供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段，宣告沒收。至於扣案之行動電話3支，雖係被告所使用，惟乃他人因賭債而質押於被告處，又內含第二級毒品安非他命吸食器、現金16萬3千6百元等，均無證據證明與本案有關，均無從併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、第51條第4款、第37條第1項、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國97年3月18日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭詩穎中華民國97年3月24日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。