裁判字號：最高法院90年台上字第871號刑事判決
裁判日期：民國90年02月22日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台上字第八七一號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳信亮律師右上訴人等因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月二十二日第二審判決（八十七年度上訴字第二四○三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二三七九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○見年僅三歲之被害人郭○○（民國000年00月00日生）年幼可欺，竟萌猥褻之淫念，於八十六年十月十四日十八時許，在台北縣○○鎮第二市場門口旁花台，將 郭童 褪去內褲，以手指摳挖之方式，猥褻該未滿十四歲幼女之陰部，為 郭女 之外婆林○蘭發現，嗣後告訴人即郭女之父郭○伸知情後，報警查獲等情。因認第一審論處被告對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，為無不合，予以維持，駁回檢察官及被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按連續犯之行為業經就一部分起訴者，依審判不可分之原則，應就全部予以審判。本件告訴人於告訴狀即已告訴被告連續猥褻未滿十四歲之女子，其中一部分事實為被告於八十六年五月某日，曾藉故邀被害人爬山散步，卻出手猥褻被害人下體，致擦傷遇水疼痛等情（見偵查卷第一頁背面）。告訴人於原審調查時亦陳稱：在本案之前在端午節時，也有發生猥褻的事等語（見原審卷第六十三頁背面）。此部分雖未經檢察官起訴，但與經起訴判決部分，時間緊接，所犯罪名相同，是否為連續犯，而為起訴效力所及，原判決並未調查審酌，於理由內敘明其理由，自有判決不備理由之違法。㈡依告訴人所提出之驗傷診斷書所載，被害人之陰道口紅腫淤血，已受傷害。而告訴人於警訊時供稱：「我要告甲○○」等語（見偵查卷第十五頁背面）。所載如果無訛，似亦已對被告之傷害行為為告訴。而被告以一行為而觸犯強制猥褻及傷害罪，為想像競合犯，應從一重處斷。原判決對於傷害罪部分，恝置不論，自有判決不適用法則之違誤。檢察官及被告上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又被告行為後刑法第二百二十四條已修正，並增訂同法第十條第五項及第二百二十四條之一，原判決未及比較適用，案經發回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年二月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年二月二十六日
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