臺灣高等法院93年度上易字第670號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第670號民事判決

裁判日期：民國93年11月23日

裁判案由：返還消費借貸款

臺灣高等法院民事判決九十三年度上易字第六七０號
上訴人乙○○
甲○○丙○○被上訴人中聯信託投資股份有限公司法定代理人 陳慈乾 訴訟代理人 汪宏文 右當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國九十三年五月二十六日九十三年度訴字第一八七號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十一月九日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、上訴人乙○○、甲○○方面：㈠聲明：⒈原判決關於不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
⒈債務承擔係準物權契約，只要雙方意思表示一致，無須以要式書面即已成立生效，債務隨即移轉予新債務人，舊債務人即脫離原本債之關係。
本件被上訴人經代書 滕春霞 通知及訴外人 林麗華 告知後，已知悉此債務承擔之意思表示並進而應允，故被上訴人於嗣後乃向訴外人林麗華催繳系爭借款，是系爭借款債務實已移轉於訴外人林麗華。
⒉被上訴人自民國（下同）八十八年十一月間起，就系爭借款全係通知訴
外人林麗華繳納，實際上亦係由訴外人林麗華清償。被上訴人既未向上訴人催繳，其自身即有過失，自不得請求上訴人給付利息及違約金。
⒊法院受理被上訴人聲請拍賣抵押物之強制執行事件，其強制執行金額計
算書分配表上明白記載債務人為訴外人林麗華，即表示被上訴人已自認系爭借款之對象為訴外人林麗華，而非上訴人乙○○。
㈢證據：除援用原審之立證方法外，並補提出定期質押放款帳卡、催收款項
帳務處理單、強制執行金額計算書分配表為證，及聲請訊問證人林麗華、滕春霞。
二、上訴人丙○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠上訴人乙○○將其所有設定抵押擔保系爭借款之不動產移轉登記予訴外人
林麗華時，其借款未全數清償，被上訴人既未核發清償證明並塗銷抵押權，亦未同意上開債務之移轉，故並未與訴外人林麗華重新簽訂借貸契約，則被上訴人自得請求上訴人清償。
㈡訴外人林麗華為抵押物之現所有權人，屬利害關係人，其前來繳款，被上
訴人依法不得拒絕。嗣後系爭借款未獲如期繳納，被上訴人於督促程序進行中，亦曾以電話通知訴外人林麗華告知上訴人乙○○出面解決未果，始聲請拍賣抵押物之系爭不動產。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出土地及建物登記謄本為證。理由
一、本件上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決；又被上訴人前以上訴人為被告，訴請返還借款，雖因未繳納裁判費，經原審於九十一年二月二十六日以九十一年度訴字第三０六號民事裁定駁回確定在案（見原審卷三七、三八頁），惟既係以裁定駁回，自不生民事訴訟法第四百條第一項所規定之既判力，是被上訴人再行提起本件訴訟，即無違反一事不再理之問題。合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○邀同其餘上訴人為連帶保證人，於八十七年九月三十日向被上訴人借款新台幣（下同）三百七十三萬元，約定借款期間及利率如原判決附表編號一所示，自借款日起按月攤付本息，逾期清償在六個月以內者，按約定利率百分之十，在六個月以上者，按約定利率百分之二十計付違約金，如不依約攤還本息者，全部借款視同到期，詎上訴人乙○○自九十年三月三十日起，即未依約清償本息，迄尚積欠本金一百十五萬四千一百三十五元及自九十二年七月十日起之利息、違約金未為清償等情，爰本於消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命上訴人連帶給付一百十五萬四千一百三十五元及如原判決附表編號一所示利息、違約金之判決（被上訴人請求利息、違約金超過原判決附表編號一所示之部分，業經原審判決駁回被上訴人之請求確定在案）。
上訴人則以：上訴人乙○○為擔保系爭借款之清償，曾將其所有門牌號碼台北縣土城市○○路○段○○號九樓之四房屋及其坐落基地所有權應有部分（下稱系爭房地）設定抵押權與被上訴人，嗣上訴人乙○○於八十八年十月十五日將系爭房地出售予訴外人林麗華，除辦理所有權移轉登記外，並由訴外人林麗華承擔系爭借款債務，為被上訴人所明知並同意；況縱認系爭借款債務未由訴外人林麗華承擔，然被上訴人其後從未向上訴人乙○○催繳，其自身亦與有過失，自不得請求上訴人給付利息及違約金云云，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張之前開事實，業據其提出貸款契約、台灣板橋地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、被上訴人九十年六月廿七日聯審字第四八三號公文為證（見原審卷四、五、六六至六七頁），即上訴人亦不否認有前開抵押借款及擔任連帶保證人之事實（見原審卷三０頁），自堪認為真實。雖上訴人抗辯：系爭借款債務已由訴外人林麗華承擔云云。惟按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，為民法第三百零一條所明定。復查：
㈠上訴人乙○○於八十八年十月十五日，已將設定抵押權擔保系爭借款債務之系
爭房地出賣予訴外人 許麗華 ，並於同年十一月十日辦妥所有權移轉登記之事實，有不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本足稽（見原審卷四０至四四頁、及本院卷九五至一０一頁）。觀諸上開不動產買賣契約書第二條第二項固約定：「……乙方（指上訴人乙○○）原中聯信託投資股份有限公司板橋分公司之貸款金額三百七十三萬五千七百八十六元正，由甲方（指訴外人林麗華）承接……」（見原審卷四０頁），然查訴外人林麗華嗣後並未與被上訴人另訂新約，業據證人滕春霞、林麗華證述屬實（見原審卷七六頁及本院卷六五頁），且徵諸系爭房地所設定之抵押權登記，其債務人仍為上訴人乙○○，並未變更為訴外人林麗華，亦有土地及登記謄本可稽（見本院卷九五、九六、九八、一００頁），顯見被上訴人並未同意或承認上訴人乙○○與訴外人林麗華間之債務承擔契約。
㈡上訴人乙○○將系爭房地出售予訴外人林麗華後，系爭借款固皆係由訴外人林
麗華按期前往繳納，業據證人林麗華證述明確（見本院卷六五頁），惟依民法第三百十一條之規定，債之清償本非不得由第三人為之，自難僅憑此遽認被上訴人承認或同意系爭借款債務由訴外人林麗華承擔。
㈢又經核上訴人所提出之被上訴人定期質押放款帳卡（見本院卷六四頁），其上
之戶名仍載為上訴人乙○○，足見借款人名義並未變更。其上雖同時附記林麗華之姓名及電話，惟衡情應係被上訴人知悉設定抵押之系爭房地已移轉登記予訴外人林麗華，為顧及日後行使抵押權之可能性，故而留下訴外人林麗華之姓名、電話以供聯絡，該附記既未載於「戶名」欄內，且其「戶名」欄內所載上訴人乙○○之姓名亦未因此而塗銷，是上訴人徒憑上開附記，抗辯被上訴人已同意將系爭借款之債務人變更為訴外人林麗華云云，自非可取。
㈣系爭借款未獲清償，被上訴人因而聲請法院實施拍賣訴外人林麗華於抵押權設
定後，因讓與而取得系爭抵押物之房屋所有權（參照民法第八百六十七條規定）。就該拍賣抵押物執行事件而言，其債務人係指抵押物即系爭房地之所有權人，而非指系爭借款之借款人，是執行法院於製作強制執行金額計算書分配表（見本院卷八四頁）時，對於林麗華所冠「債務人」之稱謂，殊與系爭借款之借款人之認定無涉，上訴人執此抗辯訴外人林麗華已成為系爭借款之債務人云云，亦不足取。
四、被上訴人既未同意或承認上訴人乙○○與訴外人林麗華間之債務承擔契約，已如前述，則依民法第三百零一條之規定，該債務承擔契約對於被上訴人不生效力，亦即系爭借款之債務人仍為上訴人乙○○，上訴人乙○○本應依約按期清償，毋待於被上訴人之催繳或通知。是上訴人以被上訴人並未對上訴人乙○○催繳為由，遽指被上訴人亦與有過失，並進而據以抗辯被上訴人不得請求給付利息及違約金云云，亦無足取。
五、末按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人同負一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院四十五年臺上字第一四二六號判例參照）。上訴人甲○○、丙○○既係上訴人乙○○系爭借款之連帶保證人，則就上訴人乙○○所積欠之借款本金一百十五萬四千一百三十五元及如原判決附表編號一所示利息、違約金，自應負連帶清償責任。
六、綜上所述，被上訴人本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付一百十五萬四千一百三十五元及如原判決附表編號一所示利息、違約金部分，自屬應予准許。從而原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十三日
民事第七庭
審判長法官林鄉誠
法官王聖惠法官梁玉芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年十一月二十四日
書記官常淑慧