裁判字號：臺灣臺中地方法院107年簡字第1542號刑事判決
裁判日期：民國107年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決107年度簡字第1542號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告賴峻偉
（另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行）上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第18829號、107年度毒偵字第2967號），經被告自白犯罪，本院合議庭認為宜以簡易判決處刑（107年度易字第3224號），改依簡易程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文乙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：
（一）乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，乙○○基於無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國107年3月間某日凌晨在乙○○位在臺中市○○區○○路0段000巷00弄00號住處，轉讓含愷他命成分之香菸1支，供少年張○○（真實姓名詳卷）施用。
（二）乙○○前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104年10月7日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第1592號為不起訴處確定，仍不思戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年6月28日22時43分許為警採尿前96小時內之某時，在上揭住處以喝咖啡包之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、本案證據：①被告之自白、②證人即少年張○○之證述、③尿液檢體對照表、④詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告。
三、查行政院於91年1月23日以（91）院臺法字第0910001605號函公告發布修正毒品危害防制條例第2條第2項第3款之「附表三」內容，將愷他命公告為該條款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以院臺衛字第0910005385號函公告修正管制藥品管理條例第3條第2項之「管制藥品分級及品項」部分藥品品項，而將愷他命列為第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關即行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署（即改制前之行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0980005953號函在卷可查。而被告無償轉讓予少年張○○之愷他命，係將粉末添加在香菸內以捲菸方式施用，顯見應非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故依經驗法則判斷，本件被告轉讓而持有之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤。
四、毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。
故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，故應依重法優於輕法之法理，擇一以藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照）。
五、核被告就犯罪事實（一）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告轉讓愷他命前持有愷他命之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另基於法律一體適用之原則，被告縱於偵查及審判中均自白其轉讓愷他命之犯行，無從依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑，併此敘明。
六、被告就犯罪事實（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所施用之毒品甲基安非他命，未能提供其毒品來源之具體資料以供查緝，難認有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
七、被告所為犯罪事實（一）（二），係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
八、爰審酌被告前經觀察、勒戒之處分，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，自有使其接受相當時期監禁以敦化性情之必要；又被告將屬第三級毒品之管制藥品愷他命，將其轉讓供少年張○○施用，助長毒品流通，漠視法令禁制，危害社會秩序，所為實屬非是；惟考量被告於犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自承高中肄業之智識程度、從事跑UBER司機工作，目前未婚，雙親亦因毒品案件在監服刑（見107年度易字第3224號卷第23頁反面審理筆錄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知折算標準（不得易科罰金部分依刑法第41條第3項之規定得聲請易服社會勞動，因同條第2項明定以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，且可否易服社會勞動係屬於執行事項，非裁判量刑事項，自得由被告依法向執行檢察官聲請以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，易服社會勞動，本院即無須於本判決主文諭知，附此敘明）。
九、本件扣案之玻璃球吸食器1支、電子磅秤2台、夾鏈分裝袋1包、菸草1桶、行動電話（含0000000000號SIM卡）l支，雖屬被告所有之物，惟均與本案犯罪無關，業經被告 陳明 在卷（見107年度易字第3224號卷第22頁反面審理筆錄），爰不予宣告沒收。
十、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務中華民國107年11月30日
刑事第五庭法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官劉燕媚中華民國107年11月30日【附錄本案論罪科刑法條】藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。