裁判字號：臺灣士林地方法院97年訴字第737號刑事判決
裁判日期：民國97年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決97年度訴字第737號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○原名李柏葦選任辯護人林達傑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第323號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（原名李柏葦）明知第二級毒品MDMA係毒品危害防制條例列管之毒品，不得販賣，與其同志情侶丙○○（業經本院以95年度訴字第864號判決有期徒刑
7年2月，現上訴臺灣高等法院）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由丙○○於民國95年2月16日在臺北市○○○路○段某舞廳內，向姓名年籍不詳之成年男子以新臺幣（下同）2萬250元購入第二級毒品MDMA藥錠75顆並獲贈1顆，共計76顆（平均每顆單價約267元），由被告於次日即同年月17日下午8時許，以「需要東西嗎？來吧」之暱稱，進入一般不特定人均能登入之網路「UT網際空間—男同志一般聊天室」，散布暗示販賣毒品之訊息，適員警甲○○於同日下午8時29分許，以代號「SEVEN」執行網路巡邏發現，乃在網路上向被告佯稱欲購買毒品，經被告留下MSN帳號[email protected]供聯絡之用。甲○○於同年3月4日下午9時許，見被告上揭MSN帳號顯示名稱為「新貨到﹏PS/藍綠真飯糰/膠囊E/庫子﹏歡迎詢問﹏如人不在來電0000000000/0000000000」等販賣搖頭丸之訊息，即撥打手機門號0000000000號，與被告有犯意聯絡之丙○○聯繫並商定交易細節與地點。嗣於同日下午11時10分許，為員警甲○○在臺北市○○區○○○路○○○號5樓當場查獲，並扣得上開MDMA藥錠共76顆與手機1支（內有0000000000號SIM卡1張）。
因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第16
1條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128號判例意旨足參。
三、公訴人認被告涉有前開犯行，無非以證人即當場為警查獲之被告丙○○、證人即查獲員警甲○○之證述、UTHOME聊天室網頁列印資料、MSN談話記錄列印資料、內政部警政署刑事警察局95年6月5日刑鑑字第0950061765號鑑定書、吉億貿易股份有限公司（下稱吉億公司）96年4月17日吉字第9604001號函暨所附丙○○打卡記錄及扣案第二級毒品MDMA76顆等為其論據。訊之被告雖不否認與丙○○前為同志關係，而員警甲○○聯繫對象之MSN帳號[email protected]
m確為其所申請，而該MSN上所留之0000000000行動電話號碼亦確實為其申請使用等情，惟堅決否認有何販賣第二級毒品MDMA犯行，辯稱：上開MSN帳號雖為其所申請，但甚少使用，而且MSN只要曾經在某電腦上使用過後就會留下紀錄，之後使用電腦之人就可以以該帳號使用MSN與他人聯繫，其從未曾在網路聊天室上以「需要東西嗎？來吧」、「新貨到﹏PS/藍綠真飯糰/膠囊E/庫子﹏歡迎詢問﹏如人不在來電0000000000/0000000000」等暱稱登入，也未與員警甲○○在聊天室、MSN上討論販賣毒品之內容，扣案之第二級毒品MDMA76顆也不是其交給丙○○的等語。
四、經查：㈠被告原與丙○○為同志情侶，95年2月17日下午8時29分許
，員警甲○○執行網路巡邏時發現「UT網際空間—男同志一般聊天室」上刊登「需要東西嗎？來吧」之暱稱，疑似散布暗示販賣毒品之訊息，乃以「SEVEN」代號上網向刊登訊息者佯稱欲購買毒品，嗣由刊登訊息者留下被告所申請之MSN帳號[email protected]與對方聯絡；甲○○又於95年3月4日下午9時許再度發現前開MSN帳號顯示名稱為「新貨到﹏PS/藍綠真飯糰/膠囊E/庫子﹏歡迎詢問﹏如人不在來電0000000000/0000000000」等販賣搖頭丸之訊息，即撥打MSN所刊登之行動電話門號0000000000號，因無法撥通而又撥打所刊登之另支手機門號0000000000號，而與丙○○聯繫上並商定由甲○○購買MDMA12顆，每顆450元，總計5400元等交易細節與地點，嗣於同日下午11時10分許，為員警甲○○在臺北市○○區○○○路○○○號5樓當場查獲丙○○，並扣得MDMA76顆與手機1支（內有0000000000號SIM卡1張）等情，業據證人甲○○、證人丙○○證述在卷（見第4462號偵查卷第52頁、本院卷第40至49頁）並有UTHOME聊天室網頁列印資料、MSN談話記錄列印資料等在卷可參；而扣案之編號A-1紅色圓形藥錠檢出第二級毒品MDMA成分，驗餘淨重7.12公克，編號A-2紅色圓形藥錠檢出第二級毒品MDMA成分，驗餘淨重10.32公克，編號B-1淺綠色三角形藥錠檢出第二級毒品MDMA成分，驗餘淨重0.96公克，編號B-2淺綠色三角形藥錠檢出第二級毒品MDMA成分，驗餘淨重0.38公克，亦有內政部警政署刑事警察局95年6月5日刑鑑字第0950061765號鑑定書附卷可稽（見第4462號偵查卷第140至141頁），被告則不否認前開[email protected]之MSN帳號、0000000000行動電話門號分別為其申請乙節，且證人丙○○所涉販賣第二級毒品犯行則經本院以95年度訴字第86
4號判決「丙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月」，現由臺灣高等法院以97年度上訴字第2794號案件審理中，有前開本院95年度訴字第864號全卷及判決附卷供參，應堪認定。
㈡證人丙○○雖於本院審理中證述：扣案之第二級毒品MDMA76
顆係被告於為警查獲當天即95年3月4日下午3、4點左右拿到伊在忠孝概念店上班之處交付給伊，被告說有朋友打電話給伊就交給他，1顆450元，之後警察打電話來說是「 小葦 」的朋友，說他需要東西，12顆，還問了價錢，伊表示1顆450元，警察請伊將東西送過去，那時因為伊在上班，所以向警察表示下班後再打電話給他，伊下班後打電話給員警約好地點就去了，聊天室及MSN上所留之訊息並非伊刊登，為警查獲時沒有說出被告是因為當時很喜歡被告，但是案發後被告就不理伊，二人就沒有聯絡，經與其他朋友討論，朋友叫伊將被告供出，伊才會說出來等語（見本院卷第42至44頁），而與其為警查獲時之警詢、偵查中供述：扣案第二級毒品MDMA76顆是伊於95年2月16日在忠孝東路4段的舞廳買的，共花2萬2500元，網路聊天室上所刊登之「需要東西嗎？來吧」訊息是伊刊登，MSN帳號則是伊向被告借用，0000000000號行動電話是伊以朋友 張俊賓 名義申請使用，自己在94年8月間和95年1月1日曾經施用過第二級毒品MDMA二次，都是在忠孝東路舞廳，這次是第一次買，1顆成本不到30
0元，想幫家裡賺點錢，也還自己的卡債，購買當時就有要轉賣營利的想法，寫「細沙K」及「膠囊e」是要吸引人等語顯有不同（見第4462號偵查卷第44至45、51至53頁），則證人丙○○於本院審理中所為之證述是否與事實相符，自有斟酌之虞地。查：
⒈證人丙○○證稱：95年3月4日被告交付MDMA之前並沒有提
及有在聊天室刊登販賣毒品訊息之事，當天被告交付時也沒有問他為何拿MDMA給伊，被告是下午3、4點左右拿到伊上班之忠孝概念店交給伊，被告說有朋友打電話給伊就交給他等詞，然販賣毒品為違法之事，證人丙○○既從未曾知悉被告有何販賣毒品或為販賣毒品而在網路刊登訊息之行為，則在收到被告交付毒品之時，豈有無任何質疑或詢問，此實違常情。且依證人甲○○證述：95年3月4日晚上9點多看到
MSN上顯示名稱為「新貨到﹏PS/藍綠真飯糰/膠囊E/庫子﹏歡迎詢問﹏如人不在來電0000000000/0000000000」時，有先打0000000000號之行動電話，沒有開機，所以才打0000000000號電話，有問12顆可不可以比較便宜，對方說不行，在打電話之前沒有約好何時要買等語（見本院卷第46頁），亦即在證人甲○○95年3月4日晚上9點多撥打0000000000號電話與證人丙○○聯繫之前，並未曾在聊天室、MSN或被告所使用之0000000000號行動電話與被告或刊登上開販賣毒品訊息之人約定何時要購買多少數量之MDMA，則被告如何預知95年3月4日當天證人甲○○會撥打電話聯繫要購買毒品之事，而在當天下午3、4點時即先將扣案MDMA交給證人丙○○？是可確認的僅是證人甲○○電話聯繫、相約見面之人均為證人丙○○，並非被告，至證人丙○○證述被告交付毒品之時間、過程是否屬實，則令人生疑。
⒉證人甲○○並證稱：丙○○於電話中或見面時並沒有提過被
告等詞，另於證人丙○○經檢察官起訴販賣毒品之本院95年度訴字第864號案件審理中則證稱：無法確認電話中之聲音與當場查獲之人是否為同一人，MSN中對方說他在中和南勢角，電話中沒有印象丙○○有無表明是「小葦」（審判筆錄記載為「 小偉 」），但到場時丙○○有表明是「小葦」，查獲時丙○○說MSN帳號是朋友的，平常是其在使用等語（見本院卷第47頁、本院95年度訴字第864號之公訴蒞庭卷第30至32頁），而參諸卷附證人甲○○與刊登販賣毒品訊息之人對談之MSN內容，該刊登販賣毒品訊息之人曾稱「我在南勢角」、「30分中（應係「鐘」之誤）就到」等語（見第4462號偵查卷第32頁），另證人丙○○並不否認為警查獲當時伊居住處即在南勢角，而被告之住處在基隆，其雖供稱：因為被告住在基隆，無法帶在身上，所以把MDMA放在伊那裡，如果有朋友需要，再幫被告送到朋友處，收來的錢再交給被告等語（見本院95年度訴字第864號卷第17、18頁），惟證人丙○○既已自陳在此之前不知被告有在網路上刊登販賣毒品訊息，而被告又非與其共同居住於南勢角住處，而係住在基隆，則被告怎可能在證人甲○○確定要購買毒品之前的95年
2月17日即在MSN上告知證人甲○○其在南勢角、30分鐘即可到達證人甲○○MSN上所稱之「錦西街-捷運站旁-雙連」？且若證人丙○○是受被告之託將毒品送給證人甲○○，為何不在與證人甲○○碰面之時表明為「小葦」之朋友，而僅確認係「小葦」？⒊被告雖不否認前開MSN帳號為其所申請，但否認其上所刊登
之「新貨到﹏PS/藍綠真飯糰/膠囊E/庫子﹏歡迎詢問﹏如人不在來電0000000000/0000000000」名稱為其登入，辯稱其有二個MSN帳號，前揭帳號其很少使用，並沒有透過該帳號與證人甲○○談話等語，證人丙○○則無法確認被告去伊南勢角住處時是否曾經使用過電腦乙節（見本院卷第41頁），而MSN帳號只要在某電腦上使用過，登入介面上即有記住登入帳號及密碼之功能，亦即在下次登入時並不需要再重新輸入帳號及密碼，此乃一般使用電腦之人所知悉，並為證人甲○○證述在卷（見本院卷第46頁），是縱證人甲○○係與登入前開MSN帳號之人詢問購買毒品事宜，亦不能遽認以該帳號登入之人即為被告。況證人丙○○坦承MSN上所留之0000000000號電話為其以友人張俊賓之名義申請使用，則其先前在警詢、偵查中陳稱上開MSN帳號為其向被告借用乙節，即非不可能。
⒋另證人丙○○於為警查獲時供稱：扣案毒品是95年2月16日
上午2時左右在「LUXY舞廳」（臺北市○○○路○段附近）跳舞時，由一位不詳男子向伊兜售，因為伊當時表示要多買一點，該男子表示不夠，遂留聯絡電話予該男子，該男子於同日10時許撥打電話予伊約在西門町見面，並以2萬250元購得75顆，每1顆270元，該男子並附送1顆，所以一共76顆等情（見第4462號偵查卷第13、44、45頁），且於第二次偵查中並提出本件為警查獲後，所得知有藥頭在其他地點開派對販賣毒品之訊息予檢察官作為查緝資訊（見第4462號偵查卷第53頁），證人丙○○於警詢、偵查中將購得MDMA之過程陳述的鉅細靡遺，所陳述購買毒品之處即其先前供稱曾經在94年8月、95年1月1日使用毒品之忠孝東路舞廳，證人丙○○並檢舉其他販賣毒品之人，是若證人丙○○所述剛開始是因為很喜歡被告，所以沒有將被告供出來，後來是因為案發後被告就對伊不理不睬，二人已沒有聯絡，所以才決定說出被告乙節屬實，為何在距離案發時已有1個月時間之95年4月6日檢察官第二次訊問及傳喚證人甲○○到庭作證時，仍維持原來之供述，並試圖以檢舉其他販賣毒品犯行用以換取減輕或從輕量刑，而未在偵查時即據實陳述？是證人丙○○究竟是因為被告於案發後疏遠伊而在另案起訴後從實供述？抑或是因為被告企圖疏遠伊而挾怨報復？更難確定。
⒌公訴人雖以吉億公司96年4月17日吉字第9604001號函暨所
附丙○○打卡記錄（見本院95年度訴字第864號卷第65頁）認定證人甲○○前開與在網路上刊登訊息之人聯繫之時間，證人丙○○均係上班中，不可能上網，而認證人丙○○指扣案第二級毒品MDMA為被告所交付，並命其交付予打電話來欲購買毒品之人乙節屬實。然依辯護人依據本院函詢高動科技股份有限公司（下稱高動公司）查詢署名「需要東西嗎？來吧」之使用者登入聊天室IP位置紀錄檔所提供之網站位置下載之資料，並無證人甲○○所指95年2月17日下午8時許之登入資料，有高動公司96年3月19日000000000號函及辯護人所提出之紀錄檔內容在卷可參（見本院95年度訴字第864號卷第57頁、本院卷第53至59頁），則證人甲○○所稱第一次95年2月17日在聊天室與刊登販賣毒品訊息之人所為之對談時間是否可能誤記，從而，前開吉億公司所提供之出勤卡是否足以確認證人丙○○在證人甲○○與刊登訊息之人交談時確實在上班而可排除係證人丙○○自行上網之可能，亦有疑義。再者，吉億公司所提供之出勤卡為舊式打卡鐘之出勤卡，亦即只需人工持出勤卡插入打卡鐘即可，並不限於必須出勤卡本人打卡，則被告辯以：這種舊式打卡鐘也有可能拜託他人代為打卡，且丙○○為櫃長，所以並不能確認出勤卡上之時間，丙○○始終在店內而不能使用電腦等詞，亦非無據。
五、綜上所述，證人丙○○事後於本院審理中翻異前詞，所為之證述已有瑕疵，而MSN帳號申請資料亦不能排除實際上係證人丙○○向被告借用，或其他藉由被告使用過之電腦以上網之可能性，自不能據此直接認定與證人甲○○對談之MSN內容即為該帳號申請人即被告所為，被告所為之辯解，即非無據。是檢察官所舉之證據均不能佐證證人丙○○其後翻異前詞所為之證述為真，無從證明被告確實涉及上開犯行，不能使本院得有罪之確信，此外，復查無其他證據足證被告確有公訴人所指販賣第二級毒品犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文到庭執行職務中華民國97年11月12日
刑事第七庭審判長法官劉秉鑫
法官高雅敏法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」
書記官夏珍珍中華民國97年11月12日