裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第435號民事判決
裁判日期：民國92年10月28日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度訴字第四三五號
原告甲○○訴訟代理人 黃建雄 律師
江順雄 律師被告至岡二食品有限公司兼法定代理人丙○○被告乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國九十二年十月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告取得「雞型果凍包裝盒」（下稱系爭專利品）新式樣專利權，專門使用於牲禮造型果凍，並享有自民國八十九年六月一日起至九十七年十月八日止，專有製造販賣或使用其新式樣之權利。詎被告乙○○及丙○○（夫妻關係）先後為被告至岡二食品有限公司（下稱至岡二公司）之負責人（原來負責人乙○○，嗣於八十九年十一月二十八日變更為丙○○），均被告明知原告享有上開專利品專利權，竟未經同意，共同自八十九年間起，連續製造及販賣使用侵害原告系爭專利品之雞型果凍包裝盒（下稱系爭侵害品），以銷售牲禮造型果凍，經原告於八十九年十一月間發現，隨於八十九年十一月十三日寄發存證信函，通知至岡二公司及乙○○不得侵害專利權。至岡二公司乃於同年十二月十九日委由乙○○代表與原告簽訂切結書，保證今後不再製造及銷售系爭侵害品，並同意於翌日即八十九年十二月二十日之前回收系爭侵害品，否則願意賠償新台幣（下同）一百萬元。惟至岡二公司於簽立切結書後，非但未依約於八十九年十二月二十日前回收系爭侵害品，抑且繼續製造及銷售侵害專利品之果凍包裝盒，則依切結書約定賠償違約金內容參酌以觀，至岡二公司應賠償原告一百萬元，茲以本件起訴狀繕本送達做為催告至岡二公司給付賠償之意思表示，並本於不完全給付所生違約金請求權，請求至岡二公司給付款項。又至岡二公司違反切結書約定，係由乙○○及丙○○以前後任負責人身分，先後共同繼續製造銷售系爭侵害品，而侵害原告享有新式樣專利權，迄至九十年八月二十一日止，造成原告受有業務上信譽減損及實際損害，原告自得主張專利法第八十八條第一項前段、第四項、第八十九條第二項、第一百二十二條、民法第二十八條、第一百八十五條、第一百九十條第一項及公司法第二十三條等法律關係。爰聲明：求為判決至岡二公司應給付原告一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告應連帶給付原告一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告應以六號字體分別於經濟日報、工商日報及自由時報第一版均刊登如附表所示內容之道歉啟示一日；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於八十九年十一月間接獲原告寄發之存證信函，指摘被告侵害原告專利權，始悉原告取得系爭專利品專利權。惟至岡二公司早自同年十月起，即自行開發鴨型果凍包裝盒使用於包裝牲禮造型果凍，故於接獲原告存證信函指稱侵害專利權之事實，並經確認後，隨即回收系爭侵害品，除其中部分直接由大盤商供應貨品之中、小盤商，無法確認全部均已回收之外，其餘屬於被告直銷之大、中、小盤商，均予回收，並於確認至岡二公司本身確無模具存貨後，旋於同年十二月向原告簽立一份切結書，保證今後不再販賣、製造屬於系爭侵害品之舊包裝盒，並同意回收系爭侵害品。而被告自簽立切結書後，除了再積極回收系爭侵害品之外，並無任何製造及銷售侵害系爭專利品行為，自無違反切結書內容之情形。從而，原告提起本訴，主張被告未回收系爭侵害品，且於簽立切結書後，仍繼續製造銷售侵害原告專利權之物品，均無理由，應予駁回等語，資為抗辯。爰聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、原告主張取得系爭專利品新式樣專利權，專門使用於牲禮造型果凍，並享有自八十九年六月一日起至九十七年十月八日止，專有製造販賣或使用其新式樣之權利。乙○○及丙○○係夫妻關係，先後為至岡二公司負責人，其中丙○○係於八十九年十一月二十八日接替乙○○擔任負責人，未經同意，於八十九年間，曾製造及販賣侵害原告系爭專利品之雞型果凍包裝盒，使用於包裝牲禮造型果凍，經原告於八十九年十一月間發現，隨於八十九年十一月十三日寄發存證信函，通知至岡二公司及乙○○不得侵害專利權。至岡二公司乃於同年十二月十九日委由乙○○代表與原告簽訂切結書，保證今後不再製造及銷售系爭侵害品，並同意於八十九年十二月二十日之前回收系爭侵害品，否則願意賠償原告一百萬元等情，為被告所不爭執，並據原告提出第０六八五二五號專利證書、五洲國際專利商標事務所所作成之專利侵害鑑定報告書、存證信函、切結書、收據各一件及公司基本資料查詢二件（以上均影本）為證，固堪認原告主張上情為實在。
四、惟被告否認應負不完全給付債務不履行或共同侵權行為損害賠償責任，並以：至岡二公司自八十九年十月間起，即自行開發鴨型果凍包裝盒使用於包裝牲禮造型果凍，故於接獲原告指稱侵害專利權之存證信函，並經確認後，隨即回收系爭侵害品，並於確認至岡二公司本身確無模具存貨後，旋於同年十二月向原告簽立一份切結書，保證今後不再販賣、製造屬於系爭侵害品之舊包裝盒，並同意回收系爭侵害品。而被告自簽立切結書後，除了再積極回收系爭侵害品之外，並無任何製造及銷售侵害系爭專利品行為，自無違反切結書內容之情形等語置辯。茲本件首應予審究者，乃至岡二公司是否違背切結書約定，未全面回收系爭侵害品？又被告於切結書簽立後，是否仍由乙○○及丙○○以前後任負責人身分，先後共同繼續製造銷售系爭侵害品，而侵害原告就系爭專利品所享有新式樣專利權？復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條著有明文。本件原告主張被告違反切結書，應負債務不履行責任或侵權行為損害賠償責任，均屬有利於原告之事實，既為被告所否認，則揆諸上開說明，原告就此有利於己之事實，自應負舉證責任，經查：
（一）至岡二公司是否違背切結書約定，未全面回收系爭侵害品：
１、原告主張至岡二公司違反切結書約定，伊至九十年一月八日仍在市面上買到侵害專利權之產品，顯見至岡二公司並未全面回收系爭侵害品乙節，固據援用丙○○於偵查中陳述：回收不完全，被查到的是回收不完全等語；暨證人 李鄭緞 於偵查中證述為證。惟為至岡二公司所否認，並以：至岡二公司回收系爭侵害品時，除其中部分直接由大盤商供應貨品之中、小盤商，無法確認全部均已回收之外，其餘凡屬於被告直銷之大、中、小盤商，均予回收等詞置辯。
２、經查，至岡二公司於八十九年十二月十九日出具切結書予原告，保證於同年月二十日前全面回收系爭侵害品乙節，固如上述。惟按至岡二公司於八十九年十二月十九日始簽署切結書，乃切結書要求至岡二公司應全面回收之期限，竟為翌日即八十九年十二月二十日，其回收期間僅一日餘，顯係強人所難，足見該切結書，對於至岡二公司並不合理。是解釋至岡公司簽署之切結書，所謂應於八十九年十二月二十日前回收系爭侵害品，自應參酌至岡二公司下游廠商多寡？其合理回收期間多久？下游廠商是否均由至岡二公司直接供貨？而至岡二公司簽署切結書後，原告從自由市場購得系爭侵害品數量之多寡等因素相互以觀。
３、次查，丙○○固於檢察官偵查中，曾陳稱：「．．被查到的是沒有回收的．．」（見台灣高雄地方法院檢察署『下稱高雄地檢署』九十年度偵字第二二二三號偵查卷第八十七頁背面）；「．．我們是回收不完全．．」（見同上偵字第二二二三號卷第九十頁背面）等語，惟丙○○陳稱上情，係針對原告於偵查中提出告訴時，曾提出第三人通茂食品行（下稱通茂行）及金城西點麵包廠（下稱金城西點）販售至岡二公司製造系爭侵害品各一份，指摘至岡二公司未回收系爭侵害品所為之陳述，是丙○○所為上開陳述，其範圍特定，顯非自承至岡二公司未回收系爭侵害品，自難僅憑丙○○上開陳述，遽行認定至岡二公司未依切結書回收侵害品，已徵原告上開指述，難資為其有利之認定。又參酌證人 李秀緞 即金城西點負責人於偵查中到庭作證陳稱：「（九十年一月八日發票的商品，是否向至岡二公司購買？）我已不記得，我大部分是直接向他們買，但若缺貨，就會到中街去買」（見高雄地檢署九十一年度偵續第一四九號卷第十四頁）等情相互以觀，顯見原告於偵查中提出指摘至岡二公司未回收之系爭侵害品一份，是否為李秀緞向至岡二公司所購得，並不明確，亦難資為原告有利之認定。況至岡二公司若違反切結書約定，蓄意不回收系爭侵害品，則衡之常情，原告可自市場上發現未回收之系爭侵害品，當不止於金城西點或通茂行兩家商店，其發現數量，亦不止於兩家商店各一件。從而，至岡二公司抗辯：系爭侵害品中，除部分係直接由大盤商供應貨品之中、小盤商，無法確認全部均已回收之外，其餘凡屬於被告直銷之大、中、小盤商，均予回收等詞，尚堪採信。此外，原告復未主張或舉證於上開商店或其他商店發現數量更多之未回收系爭侵害品，揆諸前揭說明，自難僅憑原告於偵查中提出二件系爭侵害品收據及照片，即遽指至岡二公司於簽署切結書後，未回收系爭侵害品。是原告主張至岡二公司違反切結書，未全面回收系爭侵害品，尚難採信。
（二）被告簽立切結書後，是否仍由乙○○及丙○○以前後任負責人身分，先後共同繼續製造銷售系爭侵害品，而侵害原告就系爭專利品所享有新式樣專利權：
１、原告主張被告於簽署切結書後，仍然繼續製造侵害原告專利權之雞型果凍物品，無非以丙○○於偵查中自承：「（雞型果凍何時開始生產？）八十九年」（見高雄地檢署第二二二三號偵卷第八十七頁）等語；暨於九十一年九月十九日聲請再議時，提出記載「九十年八月十一日製」之被告生產侵害專利權雞型果凍一件為證。惟被告否認繼續製造系爭侵害品，並以：伊早於簽署切結書之前，即委由第三人另行開發新版模具，製造生產鴨型果凍，並未繼續侵害原告之專利權。又被告如繼續製造侵害原告專利權之果凍牲品，衡之事理，不可能少量生產，而廠商亦不可能僅進貨一件，則原告自可於市場上及時發現及購得為數不少之侵害專利品，始符常情。惟原告迄僅提出系爭侵害品一件，顯與常情不合。況被告生產之雞型果凍，於包裝盒背面均係打上有效日期，並非製造日期，故原告提出之「九十年八月十一日製」雞型果凍包裝盒，應係有效日期之誤載。而按果凍有效日期為一年，原告提出九十年八月十一日製之雞型果凍包裝盒，如係有效日期九十年八月十一日之誤載，則依一年有效期間之回溯，該雞型果凍應係被告於八十九年八月十一日製之物品，顯非被告簽署切結書後，另行製造之物品等語置辯。
２、經查，本件原告係主張被告自八十九年十二月十九日簽署切結書後，違反切結書約定，繼續製造銷售系爭侵害品，從而，丙○○於偵查中陳稱：八十九年開始生產系爭侵害品雞型果凍等語，除原告另有積極證據存在，否則僅憑上開數語，要難遽指被告係於簽署切結書後，繼續製造系爭侵害品。次查，被告早於八十九年七月間之前，即委由第三人 蘇俊義 更改牲禮果凍模具，並經蘇俊義於同年月一日完成新型模具更改，交由被告自同年月十五起生產乙節，業據蘇俊義於偵查中證述綦詳（見高雄地檢署九十一年度偵續字第一四九號卷第二十四頁背面），且有蘇俊義提出電腦對帳單一份附於上開偵續卷可稽，堪可認定。而按牲禮果凍模具，係一般民間祭拜所使用三牲（雞、魚及豬肉）替代品，苟製造模具符合雞、魚及豬肉之外型，消費者並無一定外觀模式之要求。換言之，民間祭拜所使用三牲果凍替代品，並非以使用原告所有系爭專利品為限。此參諸原告始終未提出其生產系爭專利品市場占有率乙節相互以觀益明。是被告既從八十九年七月間起使用新模具生產牲禮果凍，則衡之上開說明，被告有無必要於簽署切結書後，繼續製造侵害原告專利權之果凍包裝盒，倘從供需市場角度予以觀察，自非無疑！則被告辯稱：伊自八十九年十月或十一起，即未再製造系爭侵害品，即非無據。從而，原告執上開「九十年八月十一日製」之雞型果凍包裝盒一件，主張被告繼續製造系爭侵害品，難謂有據。
３、再查，原告提出被告「九十年八月十一日製」雞型果凍包裝盒之日期，係九十一年九月十九日（即原告對於檢察官偵續偵查結果不服時，提出第二次再議時所主張），此時，距離原告主張被告生產日期已達一年又一個月等情，業如上述。而按原告自九十年一月十五日即向高雄地檢署提出侵害專利權告訴，苟於續行偵查中再度發現被告正在侵害原告專利權之事實，其儘可向檢察官陳請依法處理，以利續行偵查之完備。即或不然，如原告採取自行蒐集侵害專利權相關資料，倘衡之檢察官已為第二次不起訴處分乙節相互以觀，原告亦應採取大量取得侵害專利權物品或相片之積極作為，以供檢察官續行偵查之重要依據，俾有利於原告偵查中之告訴。惟原告既未向檢察官反胦再度侵害專利權之事實，亦未採取積極作為，僅象徵性提供照片四張，內載侵害原告專利權之牲禮果凍一件，顯與常情不符。是被告辯稱：原告於偵查中遲至告訴一年一個月後，始行提出侵害專利權之牲禮果凍一件，資為指摘被告再度侵害原告專利權之證據資料，顯與常情不符，即非無據。況原告係於九十一年九月間提出上開侵害專利權之牲禮果凍，迄至本件原告起訴（九十二年二月間）止，僅數月之隔，倘揆諸常理，其中有關何時？何地？向何人購得或取得該侵害專利權之牲禮果凍等情，自應為原告所記憶，並可執為本院審理中重要證據資料之一。乃於本院審理中，經諭知原告查明提供其究於何時？何地？向何人？以何方式取得「九十年八月十一日製」牲禮果凍一件等情時，模稜答稱：不確定（見本院九十二年十月十四日言詞辯論筆錄）等語，顯見原告究於何時取得上開侵害專利權之牲禮果凍一件，無法認定。此外，原告於本院審理中，復未就被告有何繼續侵害原告專利權之事實，提出相關證據資料，以供審核。從而，原告遽以偵查中取得前開牲禮果凍一件，資為證明被告於八十九年十二月十九日簽署切結書之後，再度侵害原告專利權之唯一證明資料，洵難採信。
五、綜上所述，原告本於不完全給付所生違約金請求權、專利法第八十八條第一項前段、第四項、第八十九條第二項、第一百二十二條、民法第二十八條、第一百八十五條、第一百九十條第一項及公司法第二十三條等法律關係，請求至岡二公司應給付原告一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告應連帶給付原告一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並被告應以六號字體分別於經濟日報、工商日報及自由時報第一版均刊登如附表所示內容之道歉啟示一日，均無理由，應予駁回。原告之訴既受敗訴判決，其假執行之聲請，即失所依附，爰併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，無礙本件判決結果之判斷，爰不逐一論敘，附此敘明。
七、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年十月二十八日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官李昭彥右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年十月二十八日~B法院書記官鄭翠蘭附表：
丙○○暨乙○○夫婦以及所共同經營之至岡二食品有限公司，共同不當侵害甲○○所取得經濟部中央智慧財產局新式樣第六八五二五號新式樣專利權雞型「果凍包裝盒（二）」，茲因高雄地方法院民國九十二年度訴字第四三五號判決認定屬實，特此登報道歉。登報人：丙○○、乙○○及至岡二食品有限公司法定代理人丙○○。