裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4102號刑事判決
裁判日期：民國97年11月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4102號上訴人即被告乙○○選任辯護人 呂福元 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1682號，中華民國97年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第19120號、第15933號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑拾伍年。扣案之第一級毒品海洛因貳拾貳包（合計淨重貳點捌參公克，純度百分之參拾壹點肆壹，純質淨重零點捌玖公克，空包裝袋貳拾貳個，重肆點參伍公克）沒收銷燬。未扣案之行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，為滿足其已染上之毒癮，並因購入之毒品數量大始可獲得較便宜之價格，乃於民國95年8月上旬某日，以其使用之0000000000號行動電話向綽號「 華姐 」、「明仔」之不詳姓名年籍之人士，在桃園縣桃園市○○路與三民路口附近以新台幣（下同）17000元之價格，販入海洛因22包（合計淨重2.83公克，空包裝總重4.35公克，純度31.41%，純質淨重0.89公克）以供己施用；嗣於同年月9日，甲○○因施用毒品為警查獲，警方要求其配合供出毒品來源，甲○○因被查獲前長達數月之久幾乎日日向乙○○購買海洛因，乃同意警方之要求，先撥打0000000000號之行動電話與乙○○聯絡，表示欲以3000元購買1小包海洛因之意，乙○○明知不得非法販賣毒品，竟意圖營利而基於販賣海洛因之犯意，答允甲○○，二人約於乙○○當時租住處之桃園縣桃園市○○路○○號信光大社區前交易，警方即於同日下午3時30分許，埋伏於桃園市○○路○○號信光大社區前，待乙○○自該社區大樓步出至一樓中庭時隨即逮捕之，並經得同意在其隨身攜帶之皮包扣得上開毒品海洛因22包。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前開販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，業據上訴人即被告乙○○於本院辯論庭坦承不諱，並有本件被告於上開時地，為警查獲所扣得之白色粉末22包足資佐證，該等粉末經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重
2.83公克（空包裝總重4.35公克），純度31.41%，純質淨重
0.89公克，有該局95年9月17日調科壹字第09523016540號鑑定通知書附卷可稽（見桃園地檢署95年度偵字第19120號偵查卷第6頁）。證人甲○○於偵查中具結證稱：「被查獲時向警方坦承毒品是向 小琪 買的」，「95年8月10日被查獲時有約之前購買毒品之來源小琪，要購買毒品」、「當天約在北門國小側門附近，小琪住處樓下警衛室」、「當天我和她約好買海洛因3000元」、「我到時他已經在守衛室等我，當我開門進去，警察就上前抓人」（見同上偵卷第71頁、第
72頁）等語明確，並指認小琪經查獲時之照片即為被告無誤。且甲○○於台東戒治所收容時，隨身攜帶之記事簿（作電話簿使用，附原審卷），其內「2月2日」之欄位記載「小其」（應屬「小琪」之誤植）之電話號碼為「0000000000」，與被告於偵訊時坦承使用之電話（見95年毒偵字第4281號卷第35頁），及被告所親自簽署之受搜索同意書（同上卷第
5頁）、警詢筆錄（同上卷第10頁、第11頁）所記載之持用電話號碼均相同，甲○○購毒之對象「小琪」即為被告，已甚明確。甲○○之證詞，與被告之自白相合，雖甲○○在原審時，翻異前詞稱：不認識被告，被告並非其購毒對象之「小琪」云云，顯係事後迴護被告之詞，並非實在。又證人即當時查獲之警員 柯秉和 、 郭若萱 於原審證稱：當時因監聽等資訊，知甲○○涉犯毒品危害防制條例之罪嫌，並根據搜索票前往搜索甲○○，嗣搜索後，根據甲○○提供其購買毒品之上游有一名綽號「小琪」之女子，即由甲○○電話聯絡「小琪」，向其表示欲購買海洛因，而待約定好交易毒品海洛因地點之後，警方即至信光社區前埋伏，而根據甲○○提供之「小琪」之人之外貌特徵，在該社區外即見一樓中庭停放機車處之被告外貌特徵與「小琪」相符，並持有一皮包，警員遂經由社區警衛室旁當時開啟之大門進入該社區中庭，向被告出示警員身份證明，並告知被告有無違禁品要配合拿出來，被告即自行打開隨身皮包，取出海洛因22包等語（見原審訴字卷第58頁、第77頁至第78頁、第82頁）；並有查獲當日之搜索、扣押筆錄在卷可稽（見桃園地檢署95年度毒偵字第4661號卷第21頁至第24頁），是當時警員二人確因甲○○之供述，而當場查獲被告並扣得上開毒品。綜上，被告與甲○○於電話中達成毒品交易3000元之意思合致，相約見面交付毒品與金錢，被告因而在前述約定之地點，隨身攜帶22包海洛因為警查獲，事實已明。被告雖於本院自白查獲當天要賣甲○○1包海洛因，價格為1000元等語，關於買賣金額與甲○○於偵查中所述有所不同，惟案發後至本院審判庭，已事隔2年，被告對於當時其與甲○○在電話中達成之合意，細節有所遺忘，自屬合理，因此，應以甲○○所述約定買3000元海洛因為可採。
二、證人甲○○曾向被告購買海洛因多次，業據其於偵查中證述：「（如何向小琪購買？）有時是4分之1錢6000元，有時是
1包1000元」、「有時在桃園市成功國小旁的果菜市場，有時在桃園市北門國小附近或桃園市清溪國中附近，通常都是與小琪聯絡好，她再指定我去哪裡拿。時間是從95年1月起至小琪被抓入獄後」、「向小琪買海洛因，幾乎天天買」、「之前都向她買毒，大部分都向小琪買」等情（見同上偵卷第71頁、第72頁）。按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂釣魚之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院95年臺上字第4034號判決要旨參照）。是以，對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦之「釣魚」偵查，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，有證據能力。查證人甲○○前多次向被告購毒，已據甲○○於偵查中敘明，證人郭若萱亦證稱在甲○○撥打第一通電話予被告時，其有在旁聽聞，當時證人有問「小琪」有沒有東西，他想要拿，但是數量及價錢其不記得，與「小琪」談之過程中，沒有長時間之討論，就是三言兩語，類似「有沒有東西？好，我過去拿」之類的對話，一下子就掛電話等語（見原審訴字卷第63頁）；證人柯秉和則證稱：甲○○第一次打完電話後告知「他問那位小姐有沒有東西，她說有」，甲○○就說等一下再跟她聯絡，當時甲○○沒有說他與「小琪」如何約定購買事宜，但其覺得他們兩人很熟，甲○○只是說那位小姐告訴他，她那邊有（毒品）等語明確（同上卷第79、82頁）。甲○○所述之前多次向被告購買海洛因，應可採信。嗣於本案，甲○○經警示意下佯向被告購毒，與被告電話聯繫約定毒品交易之金錢、時間、地點後，被告隨即備妥毒品前往約定地點準備交付，則甲○○與被告洽談購買毒品，並非施以引誘致被告始生犯意，而僅係彰顯被告這一次之販毒犯行，自屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」。
三、購買毒品者倘為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（參最高法院90年度臺上字第7030號判決）。甲○○此次交易本無實際購買毒品之真意，已如前述，被告卻因甲○○之要約，將原為施用而持有之毒品，易以販毒之意而持有之，復進而與甲○○達成買賣3000元海洛因之合意，並攜帶海洛因前往約定地點以進行交易，可見被告不但有販賣毒品之故意，並已著手實施販賣之行為，惟甲○○本次交易旨在協助警方，以求人贓俱獲，本即缺乏買受之意，故被告雖抵達約定地點並攜帶扣案毒品欲交付甲○○，然因警察原已事先埋伏在側，伺機逮捕，被告難以真正完成毒品之買賣行為，故應僅足成立販賣第一級毒品未遂罪。被告購入22包海洛因，出資17000元，被告欲以1包1000元出售予甲○○，此據被告於本院供明，顯然其以每包少於1000元之價格買入海洛因，而以每包1000元販售予甲○○，共3包，價3000元，其中自有差價可賺，被告有營利之意圖亦明。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；被告持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告犯行，因甲○○欠缺購買真意而未遂，依刑法第25條之規定，減輕其刑。
三、原審以證人 柯昭輝 之證詞，證明柯昭輝所經營之依夢小吃店並未僱用姓名「 蔡蕙娟 」之人，認被告所述其與蔡蕙娟共同出資購入上開22包海洛因云云，係不實之說詞，而指被告非與他人合資購買海洛因，又以證人甲○○有關其自95年1月間起至被告入獄時多次以電話向被告詢問購買海洛因事宜之證詞，認被告為販賣海洛因而販入。然查，被告有施用海洛因之行為，其於本案經查獲時採尿送驗，呈鴉片類陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本在卷可憑（見桃園地檢署95年度毒偵字第4661號卷第16頁、第18頁），本件22包海洛因，數量不大，縱係被告一人出資買入，買入時非無可能僅準備供己施用，況施用毒品之人，變動性大，衡以本案之情節，尚無證據顯示被告購毒時已經預計甲○○必定會向其購毒，自難以甲○○曾向被告購毒，遽認被告係為營利之意圖而販入本件扣案毒品，被告應係購入準備自行施用，之後因甲○○之要約始萌販賣之營利意圖。此部分原審之認定尚有未合。又原審以被告交易之毒品數量非多，扣案之毒品海洛因純度不高，且所得財物甚少，認為依一般之客觀情形，尚堪憫恕，而依刑法第59條之規定，予以減刑。惟被告所犯者，應係販賣第一級毒品未遂之罪，依未遂之規定得予以減刑，已無刑法第59條所規定「科以最低刑度，猶嫌過重」之情形，應無該條之適用。本件上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因戕害人之身心健康甚鉅，竟販賣之以營利，危害社會治安及國民健康，並斟酌其未及販出獲利即為警查獲及犯後於本院尚能坦承犯行之態度等一切情狀，量處最低刑有期徒刑15年，以示懲儆。另檢察官於起訴請求依刑法第90條第1項宣告被告強制工作一節，惟查被告自85年至95年間所犯之前科，多屬肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例或毒品危害防制條例之施用毒品罪，與本件所犯時間相隔甚久，本件為其所犯唯一販賣毒品案件，顯難認有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，是其請求宣告被告強制工作，尚有未合，礙難准許，附此敘明。扣案之海洛因22包（合計淨重2.83公克，純度31.41%，純質淨重0.89公克），均為第一級毒品，而用以包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋共22個空包裝（總重4.35公克），以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函示意旨：「本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之情形。」可參，是扣案之第一級毒品海洛因22包暨其包裝袋22個，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。被告販賣毒品所用之行動電話1支（搭配0000000000門號使用，不含SIM卡），係被告本件犯罪所用之物，行動電話為被告所有，業據被告於偵查中供明（見桃園地檢署95年度毒偵字第4281號卷第35頁），雖並未扣案，然無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額。SIM卡申用人為 曾祥湘 （見原審訴字卷第
106頁），並無證據證明該卡屬被告所有；扣案之塑膠杓24支，被告陳稱係供調咖啡之用，與毒品無關，經勘驗可供攪拌咖啡之用（見本院審判筆錄第3頁），無從認定必係販毒所用；扣案之小塑膠袋34個，雖在被告住處所扣得，然無證據顯示與本件販毒罪行有關。為免執行滋生疑義，未扣案之SIM卡、扣案之塑膠杓24支及小塑膠袋34個均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第25條，判決如
主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國97年11月11日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官陳恆寬法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉金發中華民國97年11月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。