裁判字號：最高法院102年台上字第2013號刑事判決
裁判日期：民國102年05月16日
裁判案由：家暴妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二○一三號上訴人朱○○選任辯護人 曾肇昌 律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年一月三十一日第二審判決（一０一年度侵上訴字第四二四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度偵緝字第二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人朱○○以對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，共五罪，各處有期徒刑三年二月，應執行有期徒刑四年六月。上訴意旨略稱：（一）民國九十八年間，被害人Ａ女（姓名、出生年月日詳卷）年僅五歲，Ｃ男（Ａ女之弟，姓名詳卷）僅三歲，缺乏辨識能力，係無責任能力之人，其陳述應屬無證言能力，殊難認有證據能力，自不得作為證據。本案情形與最高法院九十七年度台上字第三０二七號判決所指之情形類似，Ａ女於案發時年僅五歲，說詞前後矛盾、含糊不清，其證詞有瑕疵，難以盡信。（二）Ａ女連12345都不會數，何能明確指稱被猥褻多少次？Ｃ男稱：印象中只有一次看過。何以認定Ａ女被摸五次？原判決貿然認定五次，顯有未依證據認定事實之違法。原判決對於有利於上訴人之證述捨棄不用，僅執對上訴人不利，且前後不符之Ａ女供詞為唯一論據，顯然違法。（三）本件於案發後三年之精神鑑定及新竹縣政府社工報告等，皆無法證明案發時真實情況，無證明力等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑調查所得之證據資料，認定上訴人有其事實欄所載先後五次對未滿十四歲之Ａ女為強制猥褻之犯行等情。已詳載其所憑之證據及證據取捨判斷之心證之理由。並就上訴人否認有上揭犯行，辯稱：係Ｂ女（Ａ女之母，姓名詳卷）為爭取贍養費及對Ａ女、Ｃ男之監護權，始教導Ａ女、Ｃ男為不實之證述；辯護人為其利益辯稱：Ａ女案發時僅四歲餘，連數字都不會數，豈能明確說上訴人對其猥褻五次？再Ａ女於偵查中陳稱不清楚上訴人係用手掌或手指摸其下體，卻於第一審明確證稱手指？顯見其證詞是被引導。本件實為Ｂ女與上訴人感情不睦，而引導Ａ女虛構事實誣陷上訴人等語。認不足採，於理由內詳予指駁。並就上訴人及其辯護人另以案發時Ａ女為五歲之稚童，缺乏辨識能力，屬無責任能力、無證言能力人，依本院九十七年度台上字第三０二七號判決意旨，其陳述並無證據能力；行政院衛生署桃園療養院（下稱桃園療養院）一０一年七月十日桃療兒青字第0000000000號函檢附之Ａ女精神鑑定報告，是案發後約三年之一０一年三月二十日及同年四月九日為Ａ女所為之精神鑑定，自難以該鑑定報告評斷Ａ女之前為陳述時之狀況及心智能力，而推認其陳述有證據能力為辯部分。於理由內說明：本院九十七年度台上字第三０二七號判決，並非認為三、四歲之稚童所為證言一律無證據能力，而係需依其心智發展，是否缺乏辨識能力，致無法依憑完整記憶對其親身經歷體驗之事實加以陳述而定。況證人未滿十六歲，其所為證言乃無具結能力之人之證言，並非絕對無證據能力。桃園療養院經第一審法院囑託鑑定Ａ女之語言認知能力，證詞之可信度等事項，經該院於一０一年三月二十日及同年四月九日二次對Ａ女進行會談、相關檢查、衡鑑等評估項目後，提出精神鑑定報告書。依其鑑定可徵Ａ女於桃園療養院評估時，其語言認知能力正常、無障礙；另依現行鑑定工具及精神醫學，欲回溯性推論Ａ女案發當時語言認知能力雖有困難，但依臨床經驗參考Ｂ女對Ａ女過往發展之陳述，可推測其當時無明顯語言發展遲緩之情形。其次，依Ａ女於九十八年六月十二日、同年九月二十三日及一０一年八月二十一日分別於檢察官及第一審作證之過程觀之，可徵Ａ女對所問之問題均能理解，並逐一回應，且多次併以手勢配合其回答，亦會補充說明或對訊問之問題予以否認，非一概附和提問者，另Ａ女接受訊問時，雖由Ｂ女及社工陪同在場，但均係由Ａ女自行回答，並就經過情形始末連續陳述，再由提問者就細節部分加以訊問，並無任何引導、指導、干預如何回答之情形，亦無任何影響Ａ女情緒之情，有前述筆錄及第一審勘驗筆錄附卷可稽。足認Ａ女依其心智發展，於偵查、原審作證時，並無因缺乏辨識能力，致無法依憑完整記憶對其親身經歷體驗之事實陳述之情形，是其證詞難認無證據能力。雖檢察官訊問Ａ女是否會數12345時？Ａ女搖頭，然於檢察官問：上訴人摸妳很多次有沒有超過五次？則點頭；於訊問Ａ女及Ｃ男年齡時？Ａ女分別回答六歲、五歲。依此，難認Ａ女當時全無數字概念，是其於檢察官詢問是否會數12345時所為之搖頭，其真意是不會數，抑或不願回答？尚非無疑。自難遽認Ａ女不會數數字，而認其所稱之五次不足採。再參以Ｂ女第一次詢問Ａ女遭上訴人猥褻之後，Ａ女又告知Ｂ女遭上訴人脫褲子摸下體三、四次等情，業據Ｂ女證述在卷。Ｂ女得知Ａ女遭上訴人猥褻後，Ａ女再告知遭上訴人猥褻三、四次，而Ｂ女並非於Ａ女第一次遭上訴人猥褻即知悉上訴人有猥褻行為。依此，復參以Ａ女於案發時並非對數字毫無概念，是其曾明確指稱遭上訴人猥褻五次，應可採信等旨。經核原判決採證並無違背證據法則。又原判決並未採Ｃ男及新竹縣政府社工報告為判決基礎，上訴意旨執此指摘，顯非依卷內訴訟資料而為具體指摘，自非上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年五月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官許仕楓法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月二十二日
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