裁判字號：最高法院102年台上字第1952號刑事判決
裁判日期：民國102年05月16日
裁判案由：違反醫師法
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一九五二號上訴人 洪智淵 選任辯護人 陳雅娟 律師
蘇吉雄 律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年一月十一日第二審更審判決（一○一年度醫上更㈠字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二二四六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人洪智淵上訴意旨略稱：㈠、原判決對於證人 許茂堯 、 莊錦娥 關於上訴人有無進行侵入性推拿行為或推拿行為是否屬醫療行為等之有利上訴人之證詞，未予採納，亦未說明何以不予採信之理由，自有判決理由不備之違誤。㈡、本案發生於民國000年間，對於何項行為不列於醫療管理之行為，自應依行政院衛生署八十二年十一月十九日衛署醫字第000000000號公告內容而定，而依該公告，「按摩」、「推拿」均不屬於醫療行為。然原判決卻依據上訴人行為後之同署九十九年十一月二十五日衛署醫字第○○○○○○○○○○號函示內容，其中說明前揭衛署醫字第00000000號公告，已於九十九年三月十五日經衛署醫字第○○○○○○○○○○號公告停止適用，應依同署九十九年四月十五日衛署醫字第○○○○○○○○○○號令發布之「民俗調理之管理規定事項」處理，而依該規定事項，「推拿」係屬醫療行為，應由醫事人員為之等語，資為上訴人不利之認定，顯有違法律不溯既往及罪刑法定主義等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之違反醫師法之犯行，因而撤銷第一審所為之判決，改判仍論處上訴人未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑（處有期徒刑八月），並為相關之從刑諭知。係以：上訴人之部分陳述、證人 王瑞穗 、莊錦娥、 黃桂香 、 陳信介 、 徐嘉妡 、許茂堯、 高儒安 之證詞、國術損傷推拿整復工作傳統療法登記證書、不鏽鋼推拿棒照片、現場照片、高雄市政府衛生局九十八年三月十九日高市衛醫字第○○○○○○○○○○號函、九十八年一月十三日陳述意見紀錄、病歷、診斷證明書、正德慈善診所一○一年七月十八日中醫診所字第一○一○○○一號函、高雄市立ＯＯ醫院一○一年七月三十一日高市聯醫醫務字第0000000000000號函、上訴人之名片、中華電信資料查詢單、行政院衛生署九十八年九月三十日衛署醫字第○○○○○○○○○○號函、九十九年十一月二十五日衛署醫字第○○○○○○○○○○號函、整復所查察照片、腰頸部牽引機照片、使用說明書等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有違反醫師法犯行云云，其辯詞不可採之理由，及證人陳信介、徐嘉妡證述未見上訴人指示病患使用腰頸部牽引機之證詞，係迴護上訴人之詞，亦不足取等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：
㈠、原判決事實係認定上訴人自九十七年十一月四日起至同年十二月二十七日止，基於執行醫療業務之故意，對黃桂香診療共二十四次，並未認定上訴人有為任何侵入性醫療行為，則證人許茂堯證述上訴人未對其為推拿或侵入式治療行為，及證人莊錦娥證稱未見上訴人為任何侵入性治療行為等詞，與上訴人有無對黃桂香為醫療行為並無關連，縱未於理由交代其等證詞可否採納等情，亦無礙於全案情節或判決本旨。況原判決於理由貳、四、㈥內有說明證人許茂堯之前揭證詞如何不足以為上訴人有利認定等情。上訴意旨㈠顯非依據卷證資料而為指摘，自非合法上訴第三審之理由。㈡、行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第一條所明定，此乃法律不溯既往及罪刑法定主義，為刑法時之效力之兩大原則。此所謂之法律係指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰規定，究難解為刑罰法律。至所謂「公告」或「函」，不屬中央法規標準法第三條規定：「各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。」所列七個法規命令名稱，僅係公文程式條例第二條第一項第四、五款所定公文程式，其或為各機關間公文往復，或人民與機關間之申請與答復時用之；或為各機關對公眾有所宣布時所用。該「公告」或「函」所表示之內容，當不具刑罰法律之性質。原判決據以認定上訴人成立犯罪之醫師法第二十八條：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救。」之規定，其立法形式，未將所謂「醫療」行為委諸空白刑法補充之，且該法亦未就何謂「醫療」予以定義，是否違反上開法條規定，自委諸司法人員依據調查之結果並綜合全部證據資料而解釋認定之，而前述行政院衛生署對於何謂「醫療」所為之「公告」或「函」，僅能作為司法人員判斷「醫療」行為之參考，既非刑罰法律本身，當無法律不溯既往及罪刑法定主義原則之適用。而原判決亦於理由貳、四、㈤內對上訴人所為「推拿」等行為，實已逾行政院衛生署八十二年十一月十九日衛署醫字第000000000號公告「不列入醫療管理行為」之範圍，有所說明，核屬事實審法院對於「醫療」行為採證認事自由判斷職權之合法行使，自不得指為違法。至上訴意旨其餘指摘證人許茂堯、 孫惠美 、徐嘉妡、王瑞穗等人均未指證上訴人有指示病患使用頸腰部牽引機；原判決以上開牽引機放置地點推論上訴人有以之為醫療行為，違反證據法則；原判決認定上訴人對黃桂香之疼痛部位及脊椎進行滾壓，其力量深入，非僅按壓肌肉表面，認屬醫療行為，乃有所誤解，且出於推測等情。均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年五月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月二十二日
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