裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1205號刑事判決
裁判日期：民國100年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1205號上訴人即被告 李惠玲 選任辯護人 曹麗文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第279號，中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第9387號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號四、五所示販賣第二級毒品部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
李惠玲持有第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命（驗餘淨重壹拾玖點貳貳公克）貳拾叁包、包裝袋貳拾叁只，均沒收。
事實
一、李惠玲（綽號「姐仔」、「阿姐」）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得持有。竟為供己施用，於民國（下同）99年1月間，在臺北縣三重市（現改制為新北市○○區○○○街○○○巷○○號4樓，向 溫志成 （按經臺灣士林地方法院99年度訴字第129號判決溫志成販賣第一、二級毒品罪，定應執行有期徒刑29年6月，上訴而未確定）購入甲基安非他命，並分裝為23包而持有之。嗣經警對李惠玲涉嫌交易甲基安非他命而實施通訊監察後，於99年1月19日上午7時50分許，至李惠玲位於臺北縣八里鄉（現改制為新北市○里區○○○○街○○號2樓住處實施搜索，並扣得李惠玲所持有之海洛因3包（驗餘淨重0.0760公克，業經原審判處有期徒刑4月確定）、甲基安非他命23包（驗前總毛重19.42公克，驗餘淨重19.22公克，純質淨重9.14公克）暨包裝袋23只、吸食器1組、電子磅秤1臺及分裝杓2支而查獲。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、審理範圍：
一、上訴人即被告李惠玲合法提起第二審上訴後，已於100年5月12日就原判決關於論處被告轉讓禁藥（甲基安非他命）、持有第一級毒品罪刑部分（如附表編號一至三）提出撤回上訴聲請書，此部分即因撤回而確定，不在本件審理範圍。
二、按法院審判之對象，為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條之拘束，即起訴範圍，應以起訴書犯罪事實欄所指控之犯罪事實為準，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院就起訴書犯罪事實欄之記載內容予以判斷，法院並不受檢察官所引起訴法條之拘束。故如起訴書業已載明其犯罪事實，或由其記載之犯罪事實，已可探知其指控被告犯罪之真意，雖誤引或漏引起訴法條，仍應認為業已起訴（最高法院100年度臺上字第616號判決意旨參照）。本件起訴書所載被告犯罪事實，除持有第一級毒品海洛因、轉讓禁藥（第二級毒品甲基安非他命）及販賣甲基安非他命外，並及於被告因販賣而持有扣案之甲基安非他命23包（驗前總毛重19.42公克）之事實，即可探知起訴範圍：除檢察官於起訴書所載被告所犯法條為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第11條第1項之持有第一級毒品罪外，尚包括同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，雖檢察官於起訴書所犯法條欄未併有此記載，係以如成立販賣甲基安非他命罪，其持有之低度行為自為販賣之高度行為所吸收；惟被告如未成立販賣甲基安非他命罪，其持有扣案之上開甲基安非他命23包，即非販賣之低度行為，但既為起訴之事實，仍為法院審判之對象，先予敘明。
貳、證據能力部分：
一、證人 龔遜傑 於警詢時之陳述，有證據能力。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下所為，一般與事實發生時較接近，記憶較清晰；經過時間越久，即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。2.有意識的迴避：由於先前陳述時未與被告接觸或並未在場，是陳述人所為陳述未受影響；事後可能因陳述人對被告有所顧忌、同情，在被告面前較不願陳述不利被告之事實。3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。4.事後串謀：目擊證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後雙方可能因串謀而為一致之陳述；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。5.警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。本件證人龔遜傑於警詢所證向上訴人即被告李惠玲至少買過2次安非他命，記得1次在竹圍馬偕醫院路口的全家便利商店，1次在我家旁邊的公園買，99年1月7日通訊監察錄音譯文這次，是李惠玲打電話給我或先以行動電話互發簡訊聯絡見，我會出去外面，不是拿來我家賣；99年1月17日下午3時49分35秒後沒多久，在我家公園旁，向李惠玲買1小包安非他命500元，這次因為她拿來的甲基安非他命比較少，或自己經濟壓力所以才買500元等語（見99年度他字第1858號卷第19至20頁），與於本院詰證稱：我記不得當天（即99年1月17日）有無跟她碰面，因為有時候她來了我可能不在家也沒用，並不是被告每次打電話我都會跟她碰面云云（見本院卷第70頁），迥然有異。然證人龔遜傑於警詢陳述如何以行動電話或簡訊與被告聯絡，及見面洽購甲基安非他命之過程，並無刻意規避，且 陳明 二次購毒價額何以不同，警詢筆錄係一問一答，詢答意旨陳述明確條理清楚，證人身體及心理狀況並無異常，所供述向被告購買甲基安非他命之時間、地點、金額等節明確。嗣於檢察官訊問時，未曾指稱警詢有遭到非法取供或陳述錯誤之情形（見99年度他字第1858號卷第45至47頁），綜認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所供係出於其自由意志，較無於審理中陳述時來自被告同庭在場之壓力，應認其先前於警詢所為陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，應有證據能力。被告及其辯護人僅泛謂證人龔遜傑於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，沒有證據能力云云，無可採憑。
二、證人龔遜傑於檢察官訊問時之證述，有證據能力。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。
職是，被告以外之人於偵查中所為證言，依同法第258條之3規定，除有不得或不能令其具結情形外，必須已依法具結，前於檢察官偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不能遽指該陳述不具證據能力。經查，證人龔遜傑於99年7月1日檢察官訊問時，係具結後為證述（見99年度他字第1858卷第45至49頁），查無其他顯不可信之情形，揆諸上開說明，本屬有證據能力之證據。
三、本判決所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第41頁正背面、第70至71頁、第233頁背面至第235頁），且迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌相關證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
參、實體部分：
一、有罪（持有第二級毒品罪）部分：
（一）上開事實，業據被告於警詢時供述查扣之甲基安非他命23包係向綽號「志成」（按即溫志成）之男子購買；又稱提示之通訊監察錄音譯文係伊與溫志成購買毒品之通聯紀錄；於檢察官訊問時供稱：扣案之甲基安非他命23包，有些是吸食過的殘渣袋，有些味道不能用，我沒丟掉是因為不知要丟那裡，是在三重市○○街那邊向「志成」（指溫志成）買甲基安非他命的，每次用7500元向他買，都用手機與他聯絡，大多是我自己施用，比較少拿給他人施用，我有施用甲基安非他命，99年1月19日凌晨2時許我在八里住處施用甲基安非他命，復稱因為溫志成賣給我的甲基安非他命，是有味道的，前一次換的還有味道，所以我連續退還他換2次；於原審供稱：甲基安非他命是向溫志成拿，第一次拿時品質不好，所以又去向溫志成拿第二次，該23包係拿來要自己用；及於本院供稱：甲基安非他命都是我的，是自己要用的等語，均坦承扣案之甲基安非他命23包為其所持有乙節（見99年度毒偵字第212號第7、10頁、第
29至30頁、第44至46頁、第49至50頁、原審訴字卷第14頁背面、本院卷第70頁背面、第236頁），足見扣案之甲基安非他命，係被告向溫志成所購入，除供己施用外，尚有拿給他人施用，或因前購入品質不佳，留待退換而持有之事實。並有臺灣士林地方法院99年度聲搜字第42號搜索票，及被告出具之自願受搜索同意書、臺北縣政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷（見99年度毒偵字第212號卷第14至22頁）足稽。而上開扣案23包白色晶體，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀分析法、核磁共振分析法鑑驗結果（驗前總毛重19.42公克，純度約72%，驗前純質淨重約9.14公克，取樣0.20公克鑑驗用罄，驗餘淨重19.22公克），含第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局99年3月5日刑鑑字第0990027743號鑑定書在卷可稽（見99年度毒偵字第212號卷第116頁）。被告之自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上開持有之犯行堪以認定，應依法予以論罪科刑。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告係販賣甲基安非他命而持有上開甲基安非他命，惟為被告所否認，且查無被告販賣第二級毒品犯行之實據（不另為無罪之諭知，詳如下述二）。又按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害事實同一之範圍內，苟於被告防禦權行使無妨礙，自亦仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官之起訴法條，庶維訴訟經濟原則，復無損被告之權益保障。故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予諭知無罪（最高法院95年度臺上字第5401號裁判意旨參照）。本件被告經警持搜索票查獲時持有甲基安非他命23包（驗前總毛重19.42公克），雖被告於本院審理時稱係供己施用，惟比對其於警詢、檢察官訊問時、原審之供述，或稱甲基安非他命大多是我自己施用，比較少拿給他人施用、或稱因為溫志成賣給我的甲基安非他命有味道的，前一次換的還有味道，所以我連續退還他換2次、或稱第一次向溫志成拿甲基安非他命之品質不好，所以又去向溫志成拿第二次，該23包係拿來要自己用等情以觀，應係長期持有而緣由多端。又被告為警查獲時，採尿送驗結果，固呈甲基安非他命之陽性反應，經檢察官送請觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而為不起訴處分，有臺灣士林地方法院檢察署檢察官99年度毒偵字第212號不起訴處分書在卷可稽（見99年度毒偵字第212號卷第106至111頁、第116-2至125頁），檢察官未就扣案之甲基安非他命23包，併同處理，衡以本件被告被訴事實，尚包括轉讓甲基安非他命，自難遽認扣案之甲基安非他命23包，僅單純供施用而持有。又本院於100年10月27日審理時，經審判長告知被告如不成立販賣第二級毒品罪，仍可能成立毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪之罪名，令被告及其辯護人為答辯，有審判筆錄在卷可按（見本院卷第236頁），於被告防禦權行使即無妨礙。
起訴書雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟其販賣既不成立，其持有甲基安非他命即非販賣之低度行為，併以上開被告所稱持有甲基安非他命，或待退換乙情觀之，應係長期持有而緣由多端，於社會評價為一包括之持有甲基安非他命之行為，僅論以一違反毒品危害防制條例第11條第2項所定罪責。
（三）原審認被告販賣第二級毒品罪犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件除證人龔遜傑之單一指述及語意不明之通訊監聽錄音譯文（詳下述）外，查無其他證據足資補強佐證，尚難憑證人之前後不符而有瑕疵之指述，遽論被告販賣第二級毒品罪責，是原審未依法變更起訴法條，就被告上開包括持有第二級毒品犯行予以論罪科刑，核有未當。被告上訴意旨否認有販賣第二級毒品罪犯行，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對於人體身心之殘害頗大，持有之甲基安非命數量雖微，但持供施用將戕害自身健康，如予無償轉讓他人施用，亦將危害社會治安及國民健康，及其犯後坦承犯行之態度，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（四）末查，扣案之毒品甲基安非他命23包（驗餘淨重19.22公克）為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收。另包裝上開甲基安非他命之包裝袋23只（總重約6.72公克，係用於包裹甲基安非他命，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，並非不可分離），為被告所有供其犯罪所用之物，業據被告陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至分裝杓、吸食器則係供自己施用時放入安非他命並吸食所用，而扣案之電子磅秤1臺，依被告之供述，係他人欠債交予被告以為抵押，於施用安非他命時以之秤重避免過量，尚非屬被告所有。又未扣案之原搭配門號0000000000號、NOKIA廠牌之手機（含SIM卡1張）1支，雖係被告所有，為其陳明在卷（見原審訴字卷第15頁），惟尚難認與本案有何關聯，均不為沒收之宣告，併予敘明。
二、被告被訴販賣甲基安非他命（不另為無罪之諭知）部分：
（一）公訴意旨另認：被告明知甲基安非他命係第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於向溫志成購得甲基安非他命後，以其所使用門號0000000000號行動電話與龔遜傑所使用門號000000000號行動電話聯繫交易毒品。李惠玲於99年1月14日某時，在臺北縣○○鎮○○路竹圍公園旁（或臺北縣淡水鎮馬偕醫院旁），以2,000元之價格販賣甲基安非他命1包予龔遜傑。另於99年1月17日某時，在上開竹圍公園旁（或馬偕醫院旁），以500元之價格販賣甲基安非他命1包予龔遜傑，因認被告先後各涉犯販賣第二級毒品罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即不得遽以自己片面之觀點，遽為被告有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。按施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於己之供述，縱無瑕疵，固亦不得作為認定犯罪之唯一證據，須補強證據以擔保其供述之真實性；良以法律規定施用毒品者供出來源因而破獲者，得減輕其刑，其有為偵查機關誘導或為邀輕典而為不實陳述之可能，是其供述之真實性自非毫無合理之懷疑。又所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，但必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且依社會通念，足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
（三）公訴意認被告涉有販賣甲基安非他命罪嫌，無非係以：證人龔遜傑於警詢、檢察官訊問時之證述，門號0000000000、0000000000號行動電話自99年1月7日至同年月17日之簡訊及通訊監察錄音譯文（見99年度他字第1858號卷第38頁）所示通聯資料，及於被告在上開住處經警搜索查獲時，扣得甲基安非他命23包（驗餘淨重19.22公克）、電子磅秤1台、分裝杓2支等事證，為其主要論據。訊據被告固坦承上開行動電話門號分別為伊本人、龔遜傑所持用，且卷附99年1月7日至同年月17日之簡訊及通訊監察錄音譯文所示通訊監聽錄音譯文及簡訊記錄，確為伊與龔遜傑通訊內容（見原審審訴卷第19頁背面，原審卷第15頁、第40頁背面），惟矢口否認販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：龔遜傑指陳於99年1月14日向伊購入甲基安非他命1包，是龔遜傑要伊請他施用，相約之後，伊本來要過去聊天，但後來沒去，同年月17日那天也沒與龔遜傑見面，所以他於同年月17日5點多傳訊息給伊，說伊騙他，足以佐證伊後來沒有過去找他等語，並提出簡訊照片一紙（見原審訴字第卷第25頁），被告之辯護人則辯以：被告雖可能與龔遜傑有通聯情形，但龔遜傑之證述有明顯瑕疵，又無其他補強證據佐證，自不能遽認彼等間即有毒品交易等語。
（四）經查：⒈證人龔遜傑於警詢時雖證稱：伊向被告至少買過2次安非
他命，記得1次約在竹圍馬偕醫院路口的全家便利商店，1次在住家旁邊的公園買，我一次都向被告以2000元購買甲基安非他命，99年1月7日通訊監察錄音譯文這次，是李惠玲打電話給我，我會開門出去外面，不是拿來我家賣；99年1月17日是先以行動電話互發簡訊聯絡見面，於同日下午3時49分35秒以後沒多久，在我家公園旁，向李惠玲買1小包安非他命500元，這次因為有時她拿來的安非他命比較少，或自已經濟壓力所以才買500元等語（見99年度他字第1858號卷第19至20頁）；於99年7月1日在檢察官訊問時亦證稱：「（問：哪一通電話是你跟被告買毒品的電話？）…99年1月7日那天我有要跟被告買甲基安非他命，被告到樓下後說她有，就走了，所以那天沒有交易，錢也沒有給她，那天是要拿2000元，重量不知道；99年1月14日再打電話聯絡，我問被告有無要來，被告說有，就到我家旁邊竹圍公園，在淡水民生路那邊交易，重量我不清楚，是在公園那邊她拿貨給我看，問我2000元可否接受，我同意才交易，我給她2000元，她給我那包甲基安非他命。99年1月17日也是先以行動電話互發簡訊聯絡見面，她叫我等，到了會打電話給我，是她跟我說在公園，我就過去找她，也是面交，她會問我要多少，我說我月中旬比較沒錢，要500元就好，那次給她500元，她給我一包甲基安非他命，重量我也不清楚等語（見99年度他字第1858號卷第45、46頁），固屬相吻。
⒉惟查：⑴被告供認所持用門號0000000000之行動電話與證
人龔遜傑持用門號0000000000之行動電話之通訊監察錄音譯文及簡訊，其語意含糊不明，查無買賣雙方就交易毒品之種類、數量，有何暗語或默示約定，摘列其內容如下：
①99年1月7日晚上10時44分許：
李惠玲：開門。
龔遜傑：嗯。
99年1月14日晚上10時28分許：
李惠玲：我等一下過去你那裡。
龔遜傑：好。
②99年1月17日：
李惠玲：你在做什麼呢？（簡訊，中午12時49分許）龔遜傑：在遠方想著妳，要來嗎。（簡訊，中午12時51分許）李惠玲：哦～那就等著我吧！（簡訊，中午12時53分許）③同日下午3時49分許：
李惠玲：你沒在嗎？龔遜傑：有啊。
李惠玲：你開門。
龔遜傑：嗯。
⑵且證人龔遜傑於原審審理時翻異前詞改稱：「...檢察官
訊問時，伊不知道李惠玲是誰，檢察官問伊有沒買毒品，伊就說有，伊應該沒有向被告拿過毒品，伊不太記得與被告有無通聯，手機雖是伊所有，但不記得有無發簡訊；伊不太記得從99年1月7日起到1月17日止，有無跟被告通聯；99年7月1日檢察官訊問時，伊有施用甲基安非他命，檢察官問伊什麼，伊都說是，伊與李惠玲沒有很熟，（問：既然不是那麼熟，為什麼1月7日、17日連續相約？未答）」；於本院審理時則證稱：伊認識李惠玲很久了，多久已記不得了，都以手機通話或傳簡訊給李惠玲，李惠玲到了就打電話給我，我就碰面，99年1月17日通訊監察錄音譯文，是李惠玲到了，她以簡訊（後稱電話）告訴我，後來我不記得有無跟她碰面，因為有時候她來了我可能不在家也沒用，並不是被告每次打電話我都會跟她碰面等語（見原審卷第38、39頁、本院卷第69、70頁），證人前後所證迥異，非無瑕疵可指，已難盡信。
⑶又比對雙方當日之簡訊及通訊監察錄音譯文欄之記載，縱
然龔遜傑曾傳送類此與被告相約見面之簡訊，惟其等其後有無證人龔遜傑指證見面交易等情，既非無疑。又以施用毒品者所為向某人購毒之供述，須有補強證據擔保其真實性；良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人，況法律復規定施用毒品者其供出來源，因而破獲者，得減輕其刑，其或有為偵查機關誘導、抑或為邀輕典而為不實之陳述之可能，自不足以保證其供述無失真之虞。尤以販賣毒品罪之罪責非輕，在別無及其他積極證據佐證下，徒以施用毒品者個人之供述來認定販賣毒品犯行，豈不謂僅靠證人單方面陳述購買毒品之次數，即可入人於罪，因此施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定。其所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實，例如雙方約定購毒之通訊監察錄音譯文即屬之。上開簡訊及通訊監聽錄音譯文之記載，既屬含糊而有疑義，自亦不足採為擔保或補強證人龔遜傑於警詢、檢察官訊問時證述之真實性。⒊參以，被告經本院函請法務部調查局測謊結果，李惠玲稱
：㈠渠沒有在販售毒品；㈡渠沒有賣安非他命給龔遜傑。上述問題經測試均無情緒波動反應，研判未說謊等情，有法務部調查局100年10月5日調科參字第10000541530號測謊報告書暨測謊鑑定過程參考資料乙份附卷可稽（見本院卷第211至225頁）。則被告及其辯護人辯以：證人龔遜傑於偵查中關於向被告購毒情節之陳述有明顯瑕疵，不具有憑信性，又無其他補強證據加以佐證，不能指為被告上開犯行之實據云云，即非無足憑採。
⒋至警方雖於被告住處查扣甲基安非他命23包（驗餘淨重19
.22公克）、電子磅秤1臺及分裝杓2支等物，惟查扣甲基安非他命23包，數量非多，被告自承係向溫志成購買，惟否認係為販售而販入，稱係供己吸食而分裝、或稱係無償轉讓、或待退換留用等語，已如前述，被告否認係為販賣而販入，亦否認分裝販售予龔遜傑等，其販賣部分即屬不能證明。至其持有甲基安非他命之事由既屬多端，為己施用、轉讓或待換取無味道者，均屬可能，惟無從以其持有甲基安非他命23包，即反面推論被告即有販入、賣出之犯行。兼衡證人龔遜傑於警詢、檢察官訊問時之證詞，與原審及本院所證前後迥異，非無瑕疵可指，尚難以此遽論被告有起訴書所指向溫志成販入或販賣甲基安非他命予龔遜傑之販毒犯行。
（五）綜上所述，本件既查無積極或補強證據，足使本院對於被告被訴販賣甲基安非他命之犯行獲得確信，殊難形成被告確有販賣甲基安非他命犯行之確切心證。此外，復查無其他積極證據足以認定被告有上開販賣第二級毒品之犯行，自無從以販賣第二級毒品罪相繩，惟公訴意旨認被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，應屬包括一罪之關係，就販賣甲基安非他命部分，既認不成立犯罪，惟被告持有甲基安非他命之行為，即非低度行為而被販賣行為所吸收，就此持有甲基安非他命之行為既經審理，併以起訴事實載述被告持有扣案甲基安非他命23包乙節，竟未就起訴事實所載之持有甲基安非他命行為予以裁判，即有疏漏，自應由本院將原判決關於販賣甲基安非他命即附表編號四、五部分予以撤銷改判，並就被告被訴販賣甲基安非他命部分，不另為無罪之諭知，僅論處被告成立一包括之持有第二級毒品罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國100年11月10日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官遲中慧法官張惠立以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王秀雲中華民國100年11月10日附表：
┌──┬──────────┬────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│罪名│宣告刑│├──┼──────────┼────────┼──────────────┤│一│於某不詳時間、地點，│持有第一級毒品罪│（原判決諭知量刑）│││自某姓名年籍不詳之人│。│處有期徒刑肆月。扣案之第一級│││取得海洛因起至99年1│（撤回上訴確定）│毒品海洛因叁包（驗餘淨重0.07│││月19日上午7時50分許││60公克）沒收銷毀。│││止持有第一級毒品海洛│││││因（原判決事實欄一㈠│││││即起訴書犯罪事實欄三│││││）。│││├──┼──────────┼────────┼──────────────┤│二│98年11月間某日轉讓甲│明知為禁藥而轉讓│（原判決諭知量刑）│││基安非他命予 葉民泰 1│罪。│處有期徒刑肆月。│││次（原判決事實欄一㈡│（撤回上訴確定）││││即起訴書犯罪事實欄二│││││）│││├──┼──────────┼────────┼──────────────┤│三│98年12月間某日轉讓甲│明知為禁藥而轉讓│（原判決諭知量刑）│││基安非他命予葉民泰1│罪。│處有期徒刑肆月。│││次（原判決事實欄一㈡│（撤回上訴確定）││││即起訴書犯罪事實欄二│││││）│││├──┼──────────┼────────┼──────────────┤│四│99年1月14日販賣甲基│販賣第二級毒品罪│撤銷改判如主文第二項所示。│││安非他命予龔遜傑（事│。││││實欄一㈠即起訴書犯罪│││││事實欄一前段）。│││├──┼──────────┼────────┼──────────────┤│五│99年1月17日販賣甲基│販賣第二級毒品罪│撤銷改判如主文第二項所示。│││安非他命予龔遜傑（事│。││││實欄一㈡即起訴書犯罪│││││事實欄一後段）。│││└──┴──────────┴────────┴──────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。（第4項）持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。