裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1755號刑事判決
裁判日期：民國100年11月10日
裁判案由：妨害自由等
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1755號上訴人即被告劉 王玉綢
劉憲治 上二人共同選任辯護人 謝錫福 律師上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第221號，中華民國100年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第27371號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉王玉綢 共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又公然侮辱人，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
劉憲治共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、劉王玉綢前於民國91年間因賭博案件，經原審法院於92年3月27日以92年度壢簡字第77號判決處有期徒刑3月，於92年
6月2日確定，並於92年8月29日易科罰金執行完畢；又於95年間因詐欺案件，經原審法院於97年12月16日以97年易字第594號判決處有期徒刑7月，後經本院於98年4月8日以98年度上易字第278號駁回上訴確定，而於99年5月12日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎劉王玉綢猶不知惕勵，其與其夫劉憲治居住於桃園縣平鎮市○○路雙連1段155號，而因與居住於桃園縣平鎮市○○路雙連1段153號之鄰居 黃泉湖 間向來相處不睦，即竟為下列犯行：（１）劉王玉綢與劉憲治基於恐嚇之犯意聯絡，於99年5月24日晚間10時許（起訴書誤植為9時許），酒後一同前往黃泉湖上址住處大門前，劉王玉綢先以腳踢踹該處1樓之鐵門，並叫喊「 小黃 ，你給我出來」等語，黃泉湖聞聲打開其上址住處1樓鐵門，劉王玉綢、劉憲治2人即在該處門外對在門內之黃泉湖及其家人恫稱「你一出門我就要殺你全家」等語數次，黃泉湖及其同時在場聽聞之妻 吳詩婷 因而心生畏懼，致生危害於其等生命、身體之安全。（２）劉王玉綢另於99年9月13日晚間
7時許，在左右鄰居均在門口等候垃圾車之場合，基於公然侮辱之犯意，在不特定多數人得以共見共聞之黃泉湖上址住處1樓門口，對黃泉湖吐口水達20餘次，而以此方式公然侮辱黃泉湖，足以貶損黃泉湖之名譽。
二、案經黃泉湖訴由桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第
159條之3各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
二、茲就本案公訴人引為證明被告劉王玉綢、劉憲治犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：
（一）證人黃泉湖、吳詩婷、 袁文武 、 李世喜 於警詢、檢察事務官詢問時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告2人於本院準備程序中就證人黃泉湖、吳詩婷、袁文武、李世喜於警詢、檢察事務官詢問時所為陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第39頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人黃泉湖、吳詩婷、袁文武、李世喜於原審審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢察官、被告雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開各項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告2人有罪之依據。
（二）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2人及共同選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告劉王玉綢、劉憲治固均坦認於99年5月24日晚間10時許，至告訴人黃泉湖上址住處門口等情不諱，惟矢口否認有何共同恐嚇之犯行，被告劉王玉綢辯稱：當天是告訴人叫伊去他家，說要跟伊談讓狗在伊空地運動的事情，伊先下去，之後伊先生才到，伊當天只有在告訴人門口跟告訴人談，伊跟告訴人說伊不肯讓告訴人的狗在伊空地運動，伊沒有用腳踢告訴人家的門，也沒有跟告訴人說要殺他全家云云；被告劉憲治則辯稱：當天伊只有到告訴人家門口，伊太太先下去，後來因為警察有來伊才下去的，伊到告訴人家門口的時候，伊沒有講什麼話，也沒有說要殺他們全家的話云云。另被告劉王玉綢亦矢口否認有何公然侮辱之犯行，辯稱：當時伊在伊家門口等倒垃圾，告訴人跟伊說伊有犯過罪，有被關過，伊聽到告訴人講這樣就看了告訴人一下，但沒有對告訴人吐口水，伊只是在咳嗽清痰而已云云。共同選任辯護人則以99年5月24日恐嚇部分，根據原審卷21頁受理報案紀錄表可見當時告訴人太太報案是附近有人鬧事，請派人處理。當時有警員 陳志成 前來處理，報案人黃泉湖稱有人騷擾，並無告訴人指稱恐嚇的事實，是被告2人並無恐嚇之犯行。又告訴人及其太太指訴警員到現場之後，被告2人還有恐嚇之行為，但依常情一般人不可能於警員到場之後還有出言恐嚇之行為，所以告訴人方面之指訴顯然有誇大之情形，而證人袁文武所證稱是附和告訴人方面之指訴，其證稱被告出言恐嚇的言詞內容亦與告訴人方面所述並不一致，且證人袁文武亦未現場見聞被告2人有恐嚇之行為，是其證言不可採信。至被告劉王玉綢吐口水部分，依生理結構來看，不可能吐20幾次口水，被告劉王玉綢是因為喉嚨疾病才會有清痰的動作，證人李世喜證稱有算被告劉王玉綢吐了幾次口水，但依常理應該是幫忙阻止被告劉王玉綢之行為，故證人之行為顯然違反經驗法則。另當時被告劉王玉綢對告訴人吐口水時，告訴人究係為站著還是蹲著，證人與告訴人方面所言亦不一致，故證人等之證言顯不可採信等語為被告2人辯護。經查：
（一）被告劉王玉綢、劉憲治共同恐嚇部分：
（１）上揭事實欄一（１）所示之事實，業據證人即告訴人黃泉湖於原審審理時結證述：被告夫妻是伊的鄰居，住在隔壁，99年5月24日伊載伊太太去看病，大約晚上9點多回來，伊一剛剛打開伊住家的鐵門，車子開進伊家，鐵門放下來，伊和伊太太都下車，伊等進到客廳，聽到鐵門乒乓作響好一陣子，伊本來不知道是鐵門的聲音，後來伊聽到是鐵門乒乓作響，劉王玉綢用台語在門外叫囂說『小黃，你給我出來，你給我出來』，伊聽到是表嫂（即指劉王玉綢）的聲音伊就打開鐵門，鐵門一打開伊看到劉憲治在劉王玉綢後面，劉王玉綢用台語對伊說『小黃，你給我出來，一出來就要給你殺』，伊一直不願意出去，因為伊知道他們兩夫妻的為人，如果伊出去的話，很有可能雙方會發生衝突，伊太太在樓上聽到並且看到這個情形，打電話給伊說她要報警，伊說等一下，伊先聯絡宋屋派出所的 陳治華 警員，伊麻煩他請派出所同仁來伊家處理，隔了10分鐘警察還沒有來，伊太太打電話過去110，後來宋屋派出所的陳志成警員及另外一位女警到現場，被告兩夫妻一直對警察嗆聲，連警察都很生氣，警察後來看不下去，叫伊進去，以免發生事情，後來伊向警察說伊進去沒有用，他們還是會一直叫門叫囂，而且還是會踢門騷擾伊，警察叫伊去派出所製作筆錄，伊還是沒有去派出所，被告之前也騷擾伊好幾次，但是伊也都原諒他們，伊這一次也原諒他們沒有去製作筆錄；被告夫妻跟伊講說出來要給你死，伊家裡只有伊和伊太太及伊八歲的兒子，伊聽了以後當然會覺得很害怕；伊還在屋內的時候，有人踹門，伊一打開鐵門，劉王玉綢就站在門口，所以伊知道是她踢的；隔壁鄰居都有看到，袁文武這次有看到，警察到場之後袁文武有過來，因為他在隔壁買東西，伊家的隔壁是五金大賣場等語（見原審卷第24-26頁），並經證人即告訴人之妻吳詩婷於原審審理時結證稱：99年5月24日晚間被告2人有到伊家踹伊家鐵門並且恐嚇伊先生黃泉湖，當時伊也在家，大約晚間10點左右。伊是晚上快9點的時候有出門去看醫生，伊是去 黃志焜 診所看病，伊先生有陪伊一起去，是他載伊一起去，被告2人到伊家踹鐵門並且恐嚇黃泉湖，是伊和伊先生在伊看完病回家之後發生的事，當時伊等鐵門一放下來，被告就在敲門了，後來黃泉湖有開門應門，伊當時人在2樓的陽台，伊先打電話報警，伊人在2樓的時候，有聽到踹鐵門的聲音，被告兩個人在伊先生沒有開門之前，有隔著門向伊家叫囂，被告兩個人都有叫伊等開門，叫伊等出去，還說如果伊等敢出去就要殺伊等全家。伊是報完警之後下到一樓，當時伊先生已經打開鐵門，被告2人很兇，一直要靠近伊先生，被告兩個都有說要叫伊先生叫伊出來，還說如果伊等出來就要殺伊等，還有罵三字經，伊下一樓之後，大約幾分鐘，兩位警察過來，一男一女等語（見原審卷第30-31頁），而觀以證人黃泉湖、吳詩婷前揭證詞，互核尚無不合，應非子虛。復參酌證人袁文武於原審審理時結證稱：99年5月24日晚間9時，伊從伊家出來到民族路的五金行買開關，伊在五金行的門口有看到被告兩位在踹黃泉湖家的鐵門，邊踹邊罵『小黃，你給我出來，不出來就要殺死你』，伊看到的時候黃泉湖家的鐵門全部都還沒有打開，伊到達現場警察還沒到場，伊那時候不敢靠近，伊當時人還在告訴人家隔壁的五金行門前，因為被告踹門和叫囂的聲音很大，伊害怕，伊是警察到場之後才過去到黃泉湖家門口的，被告兩人都有出言要殺告訴人，而且他們兩個人講好幾次，當時伊有在場，而且警察來的時候，伊也在場，警察是一男一女，伊還向警察說伊願意做證人等語（見原審卷第26-27頁），亦核與證人黃泉湖、吳詩婷前所證述被告2人共同出言恐嚇之情節相符，此外，復有桃園縣政府警察局勤務指揮中心受理案件紀錄表1紙在卷可稽（見原審卷第21頁）。
（２）又證人即到場處理之警員陳志成於原審審理時結證稱：99年5月24日21時許，伊接獲民眾報案，有與 林佳慧 去平鎮市○○路雙連1段153號現場，伊到現場看到劉王玉綢與劉憲治與黃泉湖在黃泉湖家門口，伊到的時候黃泉湖的鐵門是否已經打開伊印象已經不深刻了，但是伊今日有帶蒐證光碟片到庭，伊聞到劉王玉綢身上有酒味，伊請林佳慧先用數位相機蒐證，當時劉王玉綢以台語唸唸有辭，好像是說『骯髒』之類的話，因為她講的沒有很大聲，所以伊沒有將她口中所說的內容聽清楚，伊向劉王玉綢說伊在現場有錄影，如果她有喝酒的話請克制自己，她一聽到伊說有現場蒐證，她就要阻止林佳慧蒐證，伊向她說如果再阻止林佳慧蒐證的話，就構成妨害公務，伊向黃泉湖說伊當下並沒有聽到劉王玉綢和劉憲治有恐嚇的言詞，如果劉王玉綢或劉憲治有辱罵你的話，是否要提出告訴，黃泉湖說他們有親戚關係，所以他說他暫不提告訴，請伊等幫他備案，伊向劉王玉綢與劉憲治說他們不要辱罵黃泉湖，現在黃泉湖沒有對他們提告，劉憲治有聽到伊說如果劉王玉綢繼續阻止林佳慧蒐證會構成妨害公務，劉憲治有向伊等道歉，也試著將劉王玉綢帶回家，伊當時也有聞到劉憲治身上有酒味，他們夫妻2人當時都有喝酒等語（見原審卷第54頁反面），而證人即到場處理之警員林佳慧並於原審審理時結證稱：99年5月24日21時許，伊有與陳志成警員一起去平鎮市○○路雙連1段153號現場處理被告與告訴人黃泉湖之間的糾紛，蒐證光碟片是伊用數位相機拍攝的，伊到現場的時候，有發現劉王玉綢、劉憲治有喝酒的情形，當時伊有無聽到劉憲治、劉王玉綢對黃泉湖或者是黃泉湖家的方向講什麼不好聽的話，伊有點忘記了，但是伊事後看錄影帶是有聽到劉王玉綢以台語辱罵『骯髒』等語（見原審卷第55頁反面-第56頁），復經原審當庭勘驗警員林佳慧所拍攝之現場蒐證光碟，勘驗結果如下：「陳志成警員在告訴人家門口處理糾紛，另外一位員警持相機拍攝，告訴人家鐵門已經昇上來，鐵門旁之小門沒有開啟，劉憲治穿短褲打赤膊，劉王玉綢滿臉通紅，劉憲治、劉王玉綢均在告訴人家門口，劉王玉綢很激動，嘴中唸唸有辭，並且以手指對著告訴人、陳志成警員之方向指來指去，劉王玉綢又一面大聲講話，一面走向持相機蒐證之員警，手大動作揮動，嘴中說『要拍給你拍』，陳志成警員阻止劉王玉綢繼續走近持相機之員警，並稱如果再靠近的話，就告她妨害公務，後來劉憲治拉著劉王玉綢回到自己家。」、「除上開勘驗結果之外，另可看到黃泉湖與另外一位男子（法官請告訴人觀看該位男子為何人，告訴人稱該名男子即為袁文武，而該名男子經原審查明亦與原審卷附袁文武個人戶籍及相片影像資料查詢結果所示之人為同一人）站在黃泉湖家打開的鐵門之內，可以聽出來劉王玉綢講話的內容的部分有其以台語所稱『骯髒』（對著黃泉湖的方向說），劉憲治要將劉王玉綢勸回自己家之前，劉王玉綢又以台語對著黃泉湖的方向說『俗仔』」，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第55-56頁）及現場蒐證光碟片附卷足考。參諸證人陳志成、林佳慧之上開證詞及前揭現場蒐證光碟片之勘驗結果可知，被告劉王玉綢、劉憲治2人於99年5月24日晚間，在飲用酒類後始至告訴人之家門前，經告訴人之妻吳詩婷報警，警員前來處理時，被告劉王玉綢仍大動作揮動手，欲阻止警員林佳慧錄影蒐證之公務執行，且在警員在場之場合下猶公然侮罵告訴人「骯髒」、「俗仔」等不雅文句，而證人袁文武當時確實在場等節，執此，益徵證人黃泉湖、吳詩婷、袁文武前揭證述99年5月24日案發情形可以信實。
（３）被告劉王玉綢雖辯稱：當天是告訴人叫伊去他家，說要跟伊談讓狗在伊空地運動的事情，伊只有在告訴人門口跟告訴人談，伊不肯讓告訴人的狗在伊空地運動，伊沒有用腳踢告訴人家的門，也沒有跟告訴人說要殺他全家云云，而被告劉憲治則辯以：當天因為警察有來伊才下去的，伊到告訴人家門口的時候，伊沒有講什麼話，也沒有說要殺他們全家的話云云。惟顯與上開事證有間，難以遽採，況依前述，99年5月24日晚間，警員前來現場處理時，被告劉王玉綢仍大動作揮動手，欲阻止警員林佳慧錄影蒐證之公務執行，且在警員在場之場合下猶公然侮罵告訴人「骯髒」、「俗仔」等不雅文句，而倘被告2人上開所辯情節為真，則告訴人之妻吳詩婷實無由報警前來處理，且被告劉王玉綢亦無於警員前來處理時，仍有前揭舉止之理，是認被告2人所辯應與事實有間，要難憑採。
（４）至辯護意旨指以根據原審卷21頁受理報案紀錄表可見當時告訴人太太報案是附近有人鬧事，請派人處理。當時有警員陳志成前來處理，報案人黃泉湖稱有人騷擾，並無告訴人指稱恐嚇的事實，是被告2人並無恐嚇之犯行。又告訴人及其太太指訴警員到現場之後，被告2人還有恐嚇之行為，告訴人方面之指訴顯然有誇大之情形，而證人袁文武所證稱是附和告訴人方面之指訴，其證稱被告出言恐嚇的言詞內容亦與告訴人方面所述並不一致，且證人袁文武亦未現場見聞被告2人有恐嚇之行為，是其證言不可採信等語，而原審卷附之桃園縣政府警察局勤務指揮中心受理案件紀錄表（下稱上開受理案件紀錄表）固記載：報案人吳詩婷；報案內容「民族路雙連一段153號」附近有人鬧事，請派員處理；續報（回報人陳志成）：報案人黃泉湖稱遭劉憲治騷擾因有親屬關係暫不提告先行備案等語（見原審卷第21頁），惟前揭桃園縣政府警察局勤務指揮中心受理案件紀錄表記載之內容，與證人黃泉湖、吳詩婷前揭所證關於99年5月24日案發當時由吳詩婷報案，請警方到場處理，嗣經警到場處理後，告訴人黃泉湖並未提告前往派出所製作筆錄等節核無未合，且上開受理案件紀錄表所記載內容應係受理警員於接到相關訊息後所填載之記要，已非係對受詢問人為詳細事件發生經過情形詢答後所為之記錄，況依前揭證人吳詩婷所證，可知99年5月24日晚間案發當時，證人吳詩婷本在其上址住處2樓的陽台，因有聽到踹鐵門、被告向伊家叫囂的聲音，即先打電話報警，而證人吳詩婷報警當時之目的應係在於請警方派員前來現場處理，尚非意在詳細說明現場案發情形，則縱伊向受理報案之警員為前揭報案內容之陳述，亦無礙 伊上開 關於99年
5月24日案發情形證述之真實性，另據前述，到場處理之警員陳志成當場係向告訴人表示：伊當下並沒有聽到劉王玉綢和劉憲治有恐嚇的言詞，如果劉王玉綢或劉憲治有辱罵你的話，是否要提出告訴等語，而告訴人則稱：因伊與被告間有親戚關係，所以暫不提告訴，請陳志成警員幫伊備案等語，是以證人陳志成依據其到場後目擊及處理之情形回報前開續報內容，仍非即得持之遽認告訴人之指述不實。再按證人之陳述有部分前後不符，或相互問有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院
74年臺上字第1599號判例、90年臺上字第6078號判決意旨參照）。而查，證人黃泉湖、吳詩婷、袁文武前揭所為關於99年5月24日警員到場處理前案發情形之證詞，均與事實相符而得採為認定被告2人犯上開共同恐嚇罪之證據，業經本院認定如前，則縱證人黃泉湖、吳詩婷固均於原審證稱99年5月24日警員到場後，被告2人仍有繼續出言恐嚇告訴人及其妻吳詩婷等人一節（見原審卷第24頁反面、第31頁），尚與證人陳志成、林佳慧之上開證詞及前揭現場蒐證光碟片之勘驗結果並非相合，無法逕以採認，亦不得以之認定告訴人之指述及證人吳詩婷、袁文武前開證述全屬誇大或相互附合不實之詞，均不可採信。職是，辯護意旨所指前開各情均非足以採取。
（二）被告劉王玉綢公然侮辱部分：
（１）上揭事實欄一（２）所示之事實，業據證人即告訴人黃泉湖於原審審理時結證述：99年9月13日晚間7時許，伊當時人蹲在家門口，伊太太在伊右手邊站著，伊等當時在等垃圾車來要丟垃圾，劉王玉綢當時也在等垃圾車要丟垃圾，劉王玉綢看到伊等兩夫妻在那邊，劉王玉綢拿著兩包垃圾一直瞪伊等兩夫妻，伊就向伊太太說不要理她，她看到伊等兩夫妻不動，就一直朝伊家門口吐口水，而且她是站在伊家門前，也站在伊的面前吐口水，大約吐了10幾口，伊被她的口水吐到3口左右，後來垃圾車來，伊太太去丟垃圾的時候，劉王玉綢一直要去堵伊太太，丟完垃圾伊越想越氣，她當眾在伊面前吐口水，踐踏伊的人格，伊就去報警。當時有很多人都有看到，連五金行老闆（即指平鎮市○○路雙連1段157號開設五金行之 李煥松 ）有看到，只是伊不好意思叫他們出來作證，當時李世喜也有看見，李世喜也是剛好到五金行買油漆。伊被噴到口水回家之後很生氣，伊打電話給宋屋所的陳治華警員說伊這次一定要告他們。伊調查筆錄稱伊被劉王玉綢吐了20幾口口水，是伊蹲在家門口，一直算，伊看她要吐幾口口水。99年9月13日當天伊就有打電話給宋屋派出所陳治華巡官報警，他說他另外安排時間製作筆錄，99年9月14日下午，伊有去宋屋派出所找一位舊管區周警員，他說他沒有時間製作筆錄，還會另外安排時間製作筆錄，隔了幾天就安排1位姓趙的警員製作筆錄等語（見原審卷第25頁、第34頁反面），且由證人即告訴人之妻吳詩婷於原審審理時結證稱：99年9月13日晚上7點左右丟垃圾的時候，伊有看到劉王玉綢對黃泉湖吐口水，當時黃泉湖和伊是站在伊家門口靠劉王玉綢那一側，劉王玉綢當時在她家門口，應該是在等丟垃圾，一開始是伊和劉王玉綢都在伊等各自家門口等垃圾車，當時劉王玉綢就在瞪伊，伊先生是後來才走出來。劉王玉綢之前先瞪伊，後來伊先生送完伊的弟弟和弟媳婦離開之後，就蹲在門口，伊站著，伊向伊先生說劉王玉綢剛才瞪伊，伊先生並沒有怎麼說，他只是陪伊丟完垃圾，劉王玉綢走到伊家門口朝伊和伊先生吐口水，但是伊有閃開，伊先生當時蹲在門口，他來不及閃，劉王玉綢有吐到伊先生和吐到地上。李世喜好像去157號買油漆，剛好在案發地點的附近，99年9月13日發生劉王玉綢吐口水這件事，是隔幾天才去派出所製作筆錄的等語（見原審卷第31-3
2頁）。並經證人李世喜於原審審理時結證稱：99年9月13日晚間7時，伊要去平鎮市○○路雙連1段157號的五金行買油漆，伊和黃泉湖是朋友，伊有時候會去找黃泉湖聊天，99年9月13日當天伊正好要去買材料，也有去找黃泉湖聊天，伊先買材料，買完材料之後將材料放在車上，大約晚間7點左右，正好看見劉王玉綢向黃泉湖吐口水，他太太吳詩婷有在場。伊看到劉王玉綢向黃泉湖吐口水之後，伊詢問他到底發生什麼事情，黃泉湖向伊說他們之間有糾紛。伊看到劉王玉綢有吐，但是當時伊人在五金行門口，有一段距離，伊沒有辦法看清楚她是不是吐在黃泉湖身上，伊有聽到她吐的聲音，差不多有10幾聲將近20聲，伊也有看到她吐的動作，只是沒有辦法確定有沒有吐到黃泉湖的身上。伊從五金行走出來看見劉王玉綢吐口水，看到她整個吐口水的過程，吐完之後伊再去放油漆到伊車上，這時候劉王玉綢已經沒有再吐口水了。伊看到吐口水是99年9月13日晚上，後來隔了好幾天黃泉湖叫伊去派出所製作筆錄，伊和黃泉湖還有吳詩婷一起去宋屋派出所等語（見原審卷第28-29頁、第34頁正面）。而參諸上開證人黃泉湖、吳詩婷、李世喜所證情節，其中就99年9月13日晚間7時許，被告劉王玉綢在告訴人上址住處1樓門口，對告訴人吐口水一情互核相合，則認尚非屬虛構之詞，此外，復有告訴人所提出之現場照片2張附卷可憑（見偵查卷第30頁）。
（２）復佐以證人即桃園縣政府警察局平鎮分局宋屋派出所巡佐陳治華於原審審理時結證稱：伊有接到黃泉湖的電話，但是詳細日期伊忘記了，黃泉湖說他隔壁的鄰居又來亂他，伊知道被告與黃泉湖間經常吵來吵去，黃泉湖告訴伊被告
2人經常到他家恐嚇他，也會辱罵他的老婆和小孩，黃泉湖也有告訴伊他們之間有親戚關係，99年9月13日之前黃泉湖也有打電話給伊陳述他們之間發生的糾紛，但是伊都是請黃泉湖顧及到親戚關係，不要理會對方就好，但是伊遇到黃泉湖時，黃泉湖陸陸續續還是會跟伊講他們之間有糾紛，他隔壁鄰居經常還是會跑過來和他吵，他很困擾，99年9月13日這次的電話，黃泉湖有說他隔壁鄰居又來亂他，而且有吐口水的情形，伊問他有無照相取證，如果需要的話，他可以來派出所提告並製作筆錄，伊會請同事幫他處理，伊忘記他後來是當天或是隔幾天來派出所，伊記得伊在派出所有看到黃泉湖與他太太過來，當時伊同事已經在處理，伊就沒有過問等語（見原審卷第57頁反面-第
58頁正面），亦核與證人黃泉湖、吳詩婷、李世喜前揭於原審審理時所證關於99年9月13日晚間案發後如何至宋屋派出所製作警詢筆錄之過程，尚屬相合。足見證人黃泉湖、吳詩婷、李世喜前開於原審審理時所為之證詞應為符實可信。
（３）被告劉王玉綢雖辯稱：伊沒有對告訴人吐口水，伊只是在咳嗽清痰而已云云。而辯護人並以依生理結構來看，被告劉王玉綢不可能吐20幾次口水，被告劉王玉綢是因為喉嚨疾病才會有清痰的動作，證人李世喜證稱有算被告劉王玉綢吐了幾次口水，但依常理應該是幫忙阻止被告劉王玉綢之行為，故證人之行為顯然違反經驗法則，另當時被告劉王玉綢對告訴人吐口水時，告訴人究係為站著還是蹲著，證人與告訴人方面所言亦不一致，證人之證言顯不可採信等語為被告劉王玉綢辯護。惟被告劉王玉綢於案發當時縱係因喉嚨疾病而須有清痰的動作，衡常實無於短暫時間內接續朝告訴人所在位置吐口水20餘次之可能，而其所為應係基於公然侮辱告訴人犯意之舉止，是認被告劉王玉綢、辯護人上開所辯案發當時被告劉王玉綢所為係為清痰之動作一情，尚難憑信。又辯護意旨固指依生理結構來看，被告劉王玉綢不可能吐20幾次口水，而證人李世喜依常理應該是幫忙阻止被告劉王玉綢之行為，故證人之行為顯然違反經驗法則等節，惟辯護人並無提出依生理結構來看，被告劉王玉綢不可能吐20幾次口水之依據，而證人李世喜既非案發當時發生糾紛之當事人，則其為避免己身陷入兩造之糾紛，僅在旁觀看而未為任何制止被告劉王玉綢之行為，要難謂有何顯然違反經驗法則可言，是以辯護意旨此部分所指無從採取。至證人李世喜雖於原審審理時證稱被告劉王玉綢向告訴人黃泉湖吐口水時，黃泉湖是站著，而此節核與證人黃泉湖、吳詩婷所稱當時黃泉湖是蹲在住處門口不合，然案發之日（99年9月13日）至原審審理（100年6月1日）時，已有約8個半月的時間，而按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。證人李世喜、黃泉湖、吳詩婷之證詞固有上開不一致，惟此並不影響其等關於本案被告劉王玉綢於99年9月13日案發當時對告訴人吐口水基本事實之陳述，亦尚無礙其等陳述真實性，且此應係記憶不清所致，乃不得因證人李世喜、黃泉湖、吳詩婷前揭所為證詞中存有上揭歧異之處，其等之證詞具有重大瑕疵，而全部屬虛偽陳述，無足採為認定被告劉王玉綢有上揭公然侮辱犯行之證據，從而，辯護意旨所指證人與告訴人方面所言不一致，證人之證言顯不可採信部分，亦非可取。
（三）末查，被告劉王玉綢於原審聲請傳喚到庭之證人即在桃園縣平鎮市○○路雙連1段157號開設五金行之李煥松雖於原審審理時證稱其未見聞99年9月13日晚間7時許被告劉王玉綢向告訴人吐口水之情形，且亦證稱其不知悉99年5月24日晚間21時許，被告劉王玉綢、劉憲治喝醉酒之後，跑到告訴人家門前大鬧，有警察來這件事等情（見原審卷第56頁反面-第57頁），然證人李煥松並於原審審理時證稱：99年5月24日那次被告及告訴人他們之間爭吵的情形，伊只有聽到聲音，但是伊沒有出去看，是什麼聲音，內容伊並不了解等語，可見證人李煥松於99年5月24日晚間，曾聽聞被告及告訴人之間發生爭執聲音，而因未走出店外觀看，故就詳細情形並不了解，且被告2人所涉共同恐嚇犯行、被告劉王玉綢所涉公然侮辱犯行，均經本院依據本案卷內事證認定如前，是無法僅憑以證人李煥松前揭證詞即為被告2人有利之認定，亦不得執此即論以證人黃泉湖、李世喜、吳詩婷、袁文武於原審所為前開證詞，均屬虛偽不實而無足憑採，附此敘明。
（四）綜上所述，被告2人及其等辯護人前開所執辯解均不足採取。本件事證明確，被告2人上揭犯行足可認定，均應依法論科。
二、核被告劉王玉綢就上開事實欄一（１）、（２）所為，分別係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪、同法第309條第1項之公然侮辱罪，而被告劉憲治就上開事實欄一（１）所為，則係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告劉王玉綢、劉憲治2人間就上開恐嚇危害安全犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告劉王玉綢所犯上開恐嚇危害安全罪、公然侮辱罪2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。末查，被告劉王玉綢前曾受如上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之恐嚇危害安全罪，為累犯，就該部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告2人犯罪事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告劉憲治於犯本案前並無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1紙在卷足憑，原判決於主文欄認定被告劉憲治為累犯，顯有未洽，且原判決於事實、理由欄均未論述被告劉憲治構成累犯之依據，亦有主文與事實、理由欄矛盾之處。（二）被告劉憲治之祖母與告訴人之祖父為親兄妹，而被告劉憲治為告訴人之表哥等節，業據告訴人於本院 陳明 在卷（見本院卷第41頁反面），則被告劉憲治與告訴人間現為6親等之旁系血親關係，尚與家庭暴力防治法第3條第4款所規定之家庭成員關係即現為或曾為四親等以內之旁系血親或旁系姻親不合，是原審論以被告2人與被害人黃泉湖、吳詩婷2人間有家庭暴力防治法第2條第1款、第2款所稱之家庭成員關係，業據被告及被害人陳述明確在卷，係家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員關係，是被告上開犯行亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是以此部分恐嚇危害安全罪、公然侮辱罪犯行僅依前開刑法之規定予以論罪科刑，即有違誤。（三）原審於理由欄二謂分別對被告劉王玉綢、劉憲治量處如原判決主文所示之刑，並定其等易科罰金之折算標準，惟原審於據上論斷欄漏未引用刑法第41條第1項前段之規定，尚有未合。是被告2人提起上訴，仍執前詞否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告劉王玉綢、劉憲治與告訴人間係鄰居關係，而被告劉王玉綢、劉憲治竟共同出言恐嚇告訴人及其妻吳詩婷，被告劉王玉綢並另對告訴人為公然侮辱行為，所為非是，及其等犯罪之動機、手段、犯罪所生之損害，兼衡其等素行，犯後態度等一切情狀，分別量處如主文欄第2項、第3項所示之刑，並分別定其等易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第305條、第309條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國100年11月10日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國100年11月10日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第309條：
公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。