裁判字號：臺灣高等法院98年上字第866號民事判決
裁判日期：民國99年05月11日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決98年度上字第866號上訴人即被上訴人甲○○訴訟代理人 朱昭勳 律師複代理人 許民憲 律師被上訴人即上訴人戊○○訴訟代理人庚○○
楊隆源 律師複代理人 劉雅萍 律師
廖信憲 律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於民國98年7月8日臺灣新竹地方法院第一審判決（96年度訴字第567號）提起上訴，並為訴之追加，本院於99年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人戊○○給付新臺幣貳佰陸拾貳萬伍仟伍佰柒拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○之上訴及追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用均由上訴人甲○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。同法第446條第1項亦有明定。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。
二、經查，上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）於民國99年2月2日本院言詞辯論期日，追加不當得利之法律關係為請求權基礎，核屬訴之追加，雖被上訴人即上訴人戊○○（下稱戊○○）不同意甲○○為訴之追加。惟甲○○於原審起訴請求之基礎事實，即為甲○○得否基於買賣契約向戊○○為請求，係就該買賣契約之效力而為審酌認定。且追加之訴之訴訟及證據資料，與甲○○原起訴部分，有事實上之共通性與關聯性，原訴訟證據資料於追加之訴得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於戊○○程序權之保障亦無不利影響。是揆諸上開說明，甲○○追加之訴與原訴間之基礎事實即屬同一，無庸經戊○○同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、甲○○起訴主張：90年初，伊欲出售 新竹市 ○○段○○○○號，面積111平方公尺，權利範圍為全部之土地，及坐落其上房屋即門牌號碼新竹市○○路○段○○○號地下一層至地上三層，面積181平方公尺，權利範圍為全部之建物（下合稱900地號房地）。遂透過訴外人 吳美容 委託訴外人北區房屋仲介股份有限公司（下稱北區房屋）對外銷售。91年4月初，北區房屋業務人員向吳美容稱：戊○○欲購買900地號房地及鄰宅即訴外人 吳淑美 所有之新竹市○○段○○○○號土地（下稱899地號土地）及坐落其上之未辦保存登記建物（下與899地號土地合稱899地號房地）。吳美容因吳淑美確有意將899地號房地出售予戊○○，遂同意將900地號房地與899地號房地一併出售。91年4月9日，北區房屋人員約戊○○與伊就900地號房地、899地號房地簽立買賣契約（下稱系爭買賣契約書，兩造間之買賣關係則通稱為系爭買賣契約），約定買賣總價款新臺幣（下同）1980萬元，其中900地號房地價款為1405萬元，899地號房地價款為575萬元，並約定若吳淑美不願意賣，再商討修正系爭買賣契約，且由戊○○之夫庚○○簽發面額198萬元之本票（下稱系爭本票）為簽約金，但系爭本票由北區房屋保管。嗣於91年4月22日，兩造另簽立協議書（下稱系爭協議書），並於附註欄載明北區房屋不得再打電話給吳淑美。至91年6月17日，戊○○以伊未返還欠款198萬元，竟通知訴外人 劉瑞琪 將900地號房地以買賣為由辦理移轉登記為戊○○所有。而900地號房地於簽訂系爭買賣契約書時，即向誠泰商業銀行股份有限公司（下稱誠泰銀行）借款953萬元（甲○○對誠泰銀行之債務，下通稱誠泰銀行債務），並設定第一順位抵押權。詎戊○○於取得900地號房地所有權後，故不清償誠泰銀行債務，致900地號房地為誠泰銀行拍賣，拍定人為庚○○，戊○○更取回195萬5471元。惟900地號房地既移轉登記予戊○○，戊○○即應依系爭買賣契約給付價金，是以價金1405萬元扣除誠泰銀行債務953萬元，戊○○尚應給付伊452萬元。又戊○○取得900地號房地所有權後，違約未承擔伊對誠泰銀行債務之利息，伊自91年5月3日至93年2月25日止，合計繳交誠泰銀行貸款之77萬7602元，亦應由戊○○負擔。基此，爰依系爭買賣契約之法律關係，而聲明：戊○○應給付伊529萬7602元本息，及以供擔保為條件，請准宣告假執行。
二、戊○○則以：甲○○未依約備妥900地號房地及899地號房地之證件，將之移轉登記予伊。而900地號房地為誠泰銀行查封拍賣，900地號房地雖移轉為伊所有，伊亦無須代為給付誠泰銀行債務。況誠泰銀行債務未得甲○○之同意，伊無法清償，而造成900地號房地被誠泰銀行聲請拍賣。再者，伊否認係以1405萬元購買900地號房地，而係以1980萬元購買900地號房地與899地號房地。吳美容明知無法取得吳淑美之授權，竟簽訂系爭買賣契約，故係甲○○未履約在先，屬可歸責於甲○○事由等語置辯，並聲明：被上訴人於原審之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本件經原審判決：戊○○應給付甲○○262萬5575元，及自96年9月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並分別依聲請為准、免假執行之聲請，而駁回甲○○其餘之訴。甲○○不服原審判決其敗訴部分，提起部分上訴（關於原審駁回甲○○請求259萬2853元本息及假執行之聲請部分，未據甲○○不服，業已確定），聲明為：㈠原判決不利甲○○如下㈡部分廢棄。㈡戊○○應再給付甲○○7萬9174元。
戊○○之答辯聲明為：上訴駁回。另戊○○亦不服原審判決其敗訴部分，提起上訴，聲明為：㈠原判決不利戊○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請駁回。甲○○之答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院98年10月19日、同年11月19日及同年12月31日準備程序筆錄，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）90年初，甲○○擬出售900地號房地，透過吳美容委託北區房屋對外銷售。
（二）91年4月初，北區房屋業務人員告知吳美容，戊○○稱願意一起購買900地號房地及899地號房地。
（三）91年4月9日，兩造就900地號房地及899地號房地簽立系爭買賣契約書，約定買賣總價款1980萬元。因戊○○未帶簽約金之198萬元，遂由庚○○簽發面額198萬元之系爭本票，北區房屋人員表示甲○○應先取得吳淑美之授權書及相關證件，於取得前，系爭本票由北區房屋保管。
（四）91年4月23日，兩造復簽立系爭協議書，內容為：「茲因立書人戊○○（以下稱甲方）及吳淑美、甲○○（以下稱乙方），甲方購買乙方所有座落於新竹市○○路○段○○○號房屋、基地及新竹市○○段○○○○號土地及其地上物，雙方於民國（下同）九十一年四月九日簽訂正式不動產買賣契約書（按即系爭買賣契約書），因乙方無法如期備齊證件完整，故雙方議定如下條款：一、甲、乙雙方針對本份不動產買賣契約書之內容無異議，雙方並合意繼續履行前開不動產買賣契約書。二、乙方需於九十一年五月一日下午六時將新竹市○○段○○○○號土地所有權移轉登記之所需證件備齊，否則乙方同意負違約責任，將甲方既付價款返還甲方並加倍賠償所收價款同額之違約金予甲方，乙方絕無異議。三、另甲方同意出借新台幣（下同）一九八萬元與乙方，乙方並同意提供新竹市○○路○段○○○號房屋及新竹市○○段○○○○號土地供甲方辦理抵押權設定，並同時開立同額之商業本票以做還款之保證，前開借款之返還日期為九十一年五月一日，甲方應於取回前開款項同時將前開本票返還乙方，惟屆期若未返還前開借款，乙方同意劉瑞琪代書直接將新竹市○○路○段○○○號房屋及新竹市○○段○○○○號土地所有權移轉登記予甲方。四、本協議若有未盡事宜，依誠信原則及前開不動產買賣契約書解決之。恐口無憑，特立此書，以資為憑。」
（五）91年6月17日，戊○○以甲○○未返還欠款，通知劉瑞琪將900地號房地以買賣為由辦理過戶，同時以甲○○簽發之本票聲請本票裁定准許強制執行。
（六）900地號房地於簽訂系爭買賣契約書前，即向誠泰銀行借款953萬元，並設定第一順位抵押權。戊○○取得900地號房地所有權後，未代甲○○清償誠泰銀行債務。
（七）900地號房地為誠泰銀行拍賣，拍定人為庚○○，拍定價金為1233萬元（本院筆錄誤載為1235萬元），戊○○以債務人取回195萬5471元。
（八）甲○○自91年5月3日至91年7月29日止，共繳交誠泰銀行貸款日17萬0222元。
（九）北區房屋已交付一張面額99萬元之支票及現金42萬8000元於甲○○。
（十）戊○○對於系爭買賣契約有效不爭執，系爭買賣契約關於900地號房地部分，未因給付不能而無效，系爭買賣契約關於899地號房地部分，亦不因出賣他人之物而無效。
（一一）關於「系爭協議書第3條是否屬流抵契約而無效？」部分，不列入爭點，戊○○不主張該部分屬無效。
（一二）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之900地號房地之不動產專任委託銷售契約書、同意書、不動產銷售授權書、系爭買賣契約書、系爭本票、系爭協議書、臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）92年執字第3119號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）分配表（以上皆為影本）附卷可稽（見原審卷第12頁至第29頁、第171頁），並經本院調閱系爭執行事件核對無誤，自堪信為真實。
五、經本院於98年10月19日、同年12月31日及99年3月25日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院上開筆錄，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）
（一）系爭買賣契約之標的、內容為何？
１、系爭買賣契約係以900地號房地與899地號房地一起買為條件，抑或分別購買900地號房地與899地號房地，僅訂立一個買賣契約？
２、系爭買賣契約書有無約定900地號房地價金為1405萬元？
３、簽立系爭協議書時，是否約定900地號房地價金為1405萬元？
（二）戊○○於91年4月23日交付甲○○198萬元（下稱系爭198萬元）之性質為何？
１、系爭198萬元究為借款或系爭買賣契約價金之一部分？
２、戊○○得否請求甲○○返還系爭198萬元之借款？
（三）900地號房地移轉為戊○○所有，其法律效果如何？
１、是否屬履行系爭買賣契約之行為？
２、戊○○是否因此負代為清償誠泰銀行債務之義務？
３、是否因未得甲○○之同意，戊○○即不得代為清償誠泰銀行債務？
（四）甲○○基於不當得利請求權請求，有無理由？
１、甲○○是否受有損害？
２、戊○○是否受有利益？
３、戊○○受有利益，是否無法律上之原因？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）系爭買賣契約係以900地號房地與899地號房地一起買為條件，且未約定900地號房地價金為1405萬元。然於899地號房地無法備證移轉登記時，仍得僅就900地號房地為移轉登記。
１、系爭買賣契約係以900地號房地與899地號房地一起買為條件，而非分別購買900地號房地與899地號房地，僅訂立一個買賣契約。然於899地號房地無法備妥證件辦理移轉登記時，仍得僅就900地號房地為移轉登記。
①經查，甲○○於90年初擬出售900地號房地，透過吳美容
委託北區房屋對外銷售；嗣於91年4月初，北區房屋業務人員告知吳美容，戊○○稱願意一起購買900地號房地及899地號房地；後於91年4月9日，兩造就900地號房地及899地號房地簽立系爭買賣契約書，約定買賣總價款1980萬元；因戊○○未帶簽約金之198萬元，遂由庚○○簽發面額198萬元之系爭本票，北區房屋人員表示甲○○應先取得吳淑美之授權書及相關證件，於取得前，系爭本票由北區房屋保管；另於91年4月23日，兩造復簽立系爭協議書等節，為兩造所無異詞（分別見上四之（一）、（二）、（三）、（四）所示），並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第84頁背面）之900地號房地之不動產專任委託銷售契約書、同意書、不動產銷售授權書、系爭買賣契約書、系爭本票、系爭協議書（均影本）附卷可憑（分別見原審卷第12頁至第29頁），自堪認為實在。由是觀之，戊○○辯稱：系爭買賣契約之標的為900地號房地及899地號房地，約定買賣總價款為1980萬元等情，應可採信。蓋北區房屋人員告知吳美容，戊○○願購買者，為900地號房地及899地號房地合併購買，此其一。又系爭買賣契約書載明之標的為900地號房地及899地號房地，且於備註欄書明：甲○○保證戊○○能順利同時買到899地號房地，否則以違約論處等語（見原審卷第26頁），此其二。況系爭買賣契約書僅載明總價款1980萬元，並未分別900地號房地、899地號房地之各別價格，此其三。
②次查，系爭協議書載明：戊○○購買吳淑美、甲○○所有
之900地號房地及899地號房地；雙方於91年4月9日簽訂系爭買賣契約書，因吳淑美、甲○○無法如期備齊證件，故雙方議定如下條款；其一，雙方對系爭買賣契約書之內容無異議，雙方合意繼續履行系爭買賣契約；其二、吳淑美、甲○○需於91年5月1日下午6時將899地號土地所有權移轉登記之所需證件備齊，否則吳淑美、甲○○同意負違約責任等內容，亦為兩造所不爭執（見上四之（四）所示），並有系爭協議書附卷可佐（見原審卷第29頁），當堪認為真實。基此而論，依系爭協議書內容所示，系爭買賣契約仍係以900地號房地與899地號房地一起買為條件，而非分別購買900地號房地與899地號房地，至為明灼。蓋系爭協議書開宗明義即將900地號房地及899地號房地所有人載明，且均列為買賣標的，乃其一。且系爭協議書敘明系爭買賣契約書繼續履行，則參上①所示，系爭買賣契約當為900地號房地及899地號房地一起購買為條件，乃其二。況系爭協議書第2條特別載明：甲○○需於91年5月1日下午6時，將899地號土地所有權移轉登記之所需證件備齊，否則負違約責任。顯見移轉900地號房地所有權之證件不成問題，重點在於899地號土地之移轉登記證件，乃其三。
③況且，佐諸証人劉瑞琪結稱：簽訂系爭買賣契約書時，甲
○○都是授權吳美容；戊○○說買兩戶要一起買，吳美容說隔壁是親戚，可以一起賣，所以才會簽訂系爭買賣契約書；簽訂系爭買賣契約書時，當下是吳美容告知可以處理，另一部分她可以處理，才會簽訂系爭買賣契約書，簽訂
2戶；899地號房地所有人吳淑美從來沒出現過，吳美容說不要去打擾隔壁的人，怕吳淑美不來備証；兩戶價金是雙方談好的，沒有一戶、一戶的價金，當初很信任吳美容會拿所有的證件出來，所以沒有明白訂一戶、一戶的價金等語（見原審卷第189頁背面）；甲○○於起訴狀自承「原告之姐吳美容因鄰宅所有權人吳淑美確有意將房地出售予原告，且雙方訂有買賣契約如原証二尚未履行，遂同意將原告所有之房地及鄰宅之房地一併出售」等情（見原審卷第5頁），益徵兩造締約時之真義，應係以900地號房地及899地號房地兩戶一起購買為條件，至為明灼。
④再查，甲○○或援引無關系爭買賣契約之委託銷售900地
號房地資料；或就系爭買賣契約書、系爭協議書已甚為明確之文字，再為曲解，均非可採，甚為明白。至戊○○於91年6月17日指示劉瑞琪將900地號房地辦理移轉登記，要係系爭買賣契約之後續履行問題，不能以之認定系爭買賣契約係分別購買900地號房地與899地號房地，僅訂立一個買賣契約，甚為明瞭。是故，甲○○此部分主張，亦非可取。
⑤然而，系爭協議書尚約定：甲○○、吳淑美需於91年5月
1日下午6時將899地號土地所有權移轉登記之所需證件備齊，否則同意負違約責任，將戊○○既付價款返還並加倍賠償所收價款同額之違約金；若甲○○、吳淑美於91年5月1日若未返還借款198萬元，甲○○、吳淑美同意劉瑞琪將900地號房地所有權移轉登記予戊○○等情，復為兩造所無異詞（見上四之（四）所示）。由是以觀，倘甲○○未於91年5月1日下午6時前，備齊899地號土地所有權移轉登記所需證件，即同意負違約責任，若無法返還系爭198萬元予戊○○時，即同意將900地號房地所有權移轉登記予戊○○，應屬明悉。至900地號房地之價金若干？甲○○與戊○○間之權利義務如何？甚至系爭協議書約定之效力如何？則詳見下（二）之１及下（三）之１所載，於茲暫不贅述。
⑤準此，系爭買賣契約係以900地號房地與899地號房地一起
買為條件，而非分別購買900地號房地與899地號房地，僅訂立一個買賣契約。然於899地號房地無法備妥證件辦理移轉登記時，仍得僅就900地號房地為移轉登記，當堪認定。
２、於系爭買賣契約書簽訂時，兩造未約定900地號房地價金為1405萬元。
①卷查，遍觀系爭買賣契約全文，並無敘及900地號房地價
金之記載內容，亦無足以推認兩造有此約定之文字，而僅於系爭契約書第2條約定買賣價金為1980萬元（見原審卷第22頁），已見甲○○空言主張：於系爭買賣契約簽訂時，即約定900地號房地價金為1405萬元云云，非可採信。
②況查，依證人劉瑞琪結稱：兩造於簽立系爭契約書時，戊
○○確有明白表示要兩戶一起買，甲○○亦同意兩戶一起賣，且兩造未就其中特定一戶為價金之約定等語（見原審卷第189頁背面）。由是益見，兩造於系爭買賣契約簽訂時，應未約定900地號房地為1405萬元，至為明灼。
③此外，甲○○並未舉證證明於系爭買賣契約書簽訂時，兩
造曾約定900地號房地價金為1405萬元，自應認戊○○所辯：於系爭買賣契約書簽訂時，兩造未約定900地號房地價金為1405萬元等節為可採，應無疑問。
３、兩造於簽立系爭協議書時，亦未約定900地號房地價金為1405萬元。
①甲○○係以：伊給付北區房屋之統一發票，服務費為56萬
2000元，是以伊應給付之仲介費為成交價之4％，則成交價應為1405萬元（計算式：562000÷4％＝00000000），顯見兩造於簽訂系爭協議書時，就900地號房地已談妥價金為1405萬元，否則北區房屋如何計算仲介費，又焉會以此金額向甲○○收取仲介費用；況戊○○給付北區房屋之仲介費為19萬8000元，其後北區房屋亦承認退還戊○○成交一戶之仲介費；且戊○○明知簽立系爭協議書時，購買900地號房地價金為1405萬元，其後未選擇解除系爭買賣契約，竟要求依系爭買賣契約將900地號房地辦理移轉登記，可見戊○○接受900地號房地價金為1405萬元之事實云云。
②惟按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉
證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例）。且請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年臺上字第377號判例）。
③經查，系爭協議書之文字內容，未有900地號房地價金為
1405萬元之約定，此為兩造所無異詞（見上四之（四）所示內容）。乃甲○○主張：兩造於簽立系爭協議書時，有約定900地號房地價金為1405萬元等事實（見本院卷第161頁背面），揆諸上開判例意旨，自應由甲○○負舉證之責。
④然而，關於上開事實之存在，甲○○經本院闡明後，聲請
訊問證人乙○○、丁○○、丙○○、己○○等人（見本院卷第164頁至第165頁）。惟證人乙○○、丁○○、丙○○、己○○皆未能證明上開事實之存在（見本院卷第205頁背面至第210頁），可見甲○○就此部分之事實，已未能盡舉證之責。
⑤承上１所述，系爭買賣契約係以900地號房地與899地號房
地一起買為條件，而非分別購買900地號房地與899地號房地，僅訂立一個買賣契約。而於系爭買賣契約書簽訂時，兩造未約定900地號房地價金為1405萬元，亦如上２所載。且系爭協議書載明：兩造合意繼續履行系爭買賣契約書等情（見上四之（四）所示），益徵兩造應無於系爭協議書簽立時，另行約定900地號房地價金為1405萬元，要屬彰彰明甚。
⑥至甲○○所稱：北區房屋與伊約定之服務費56萬2000元等
情，縱屬實在，亦甲○○與北區房屋間之約定，不能資為兩造有於系爭協議書簽立時，另行約定900地號房地價金為1405萬元之證明。況北區房屋與甲○○約定之計算基礎為何？是否包括899地號房地？是否為4％？均有待澄清，焉能以甲○○提出北區房屋開立統一發票之金額為56萬2000元（見原審卷第30頁），即推斷兩造就900地號房地價金，已明確約定為1405萬元。
⑦據此，甲○○就其主張之事實，既未能舉證以實其說。是
故，兩造於簽立系爭協議書時，未約定900地號房地價金為1405萬元，應屬無疑。從而，系爭買賣契約係以900地號房地與899地號房地一起買為條件，且未約定900地號房地價金為1405萬元，然於899地號房地無法備妥證件辦理移轉登記時，仍得僅就900地號房地為移轉登記，洵堪認定。
（二）戊○○於91年4月23日交付甲○○之系爭198萬元雖名為借款，但兩造應有將之為系爭買賣契約價金之一部分之合意。
１、系爭198萬元雖名為借款，但兩造應有將之為系爭買賣契約價金之一部分之合意。
①按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句。民法第98條定有明文。是解釋契約，應探求當事人立約時之真意，並須以當時之事實及其他一切證據資料為判斷標準，不能拘泥文字，致失真意。
②查系爭協議書載及：戊○○向吳淑美、甲○○購買900地
號房地及899地號房地，因簽訂系爭買賣契約書後，因吳淑美、甲○○無法如期備齊證件完整，故議定吳淑美、甲○○需於91年5月1日下午6時，將899地號土地所有權移轉登記所需證件備齊，否則吳淑美、甲○○同意負違約責任，將戊○○既付價款返還戊○○，並加倍賠償所收價款同額之違約金予戊○○；戊○○同意出借系爭198萬元與甲○○，甲○○並同意提供900地號房地供戊○○辦理抵押權設定，並同時開立同額之商業本票以為還款之保證；前開借款之返還日期為91年5月1日；戊○○應於取回前開款項同時，將前開本票返還甲○○，惟屆期若未返還前開借款，甲○○同意劉瑞琪代書直接將900地號房地所有權移轉登記予戊○○等節，為兩造所無異詞（見上四之（四）所述），且有系爭協議書附卷為憑（見原審卷第29頁），自堪認為實在。
③基此而論，系爭協議書應係針對甲○○無法依系爭買賣契
約書將899地號房地之相關移轉登記資料備齊所為之約定。再徵諸系爭買賣契約書簽約時，戊○○交付第一期款之系爭本票，係暫由北區房屋保管，未交由甲○○收執等節；戊○○自陳：吳美容跟伊說只要給錢，吳淑美過幾天就會備證；原先的198萬元，伊在91年4月23日寫系爭協議書，開台支本票交給仲介公司，仲介公司交給吳美容，吳美容當場點收，同樣給伊一張198萬元之本票等語（分見原審卷第165頁、第180頁背面）以察，可知戊○○於系爭買賣契約書簽訂之日，尚未實際支付第一期款，而係簽訂系爭協議書時始支付系爭198萬元，應可確定。
④證人劉瑞琪結稱：系爭買賣契約書約定是4月19日要備妥
證件，系爭協議書是在同月23日；因為超過4月19日沒有備妥證件，吳美容說要先拿到這個錢，先將錢借給她拿給吳淑美看，表示確實有簽系爭買賣契約書，才會拿證件給她；約定91年5月1日的備妥證件，是指899地號土地即吳淑美所有土地之備證，900地號房地部分於91年4月23日日已經備妥證件，系爭協議書第3項之出借系爭198萬元，就是系爭買賣契約交付之198萬元；91年5月1日沒有備妥證件，就依照系爭買賣契約書和系爭協議書的內容，將900地號房地移轉登記給戊○○；900地號房地不止198萬元，但可以移轉登記的原因是因為還有貸款；設定抵押權是因為錢先借給吳美容，擔心會有狀況，所以先設定；因為當初約定要備妥證件後才能夠付錢，系爭198萬元是屬於系爭買賣契約所衍生出來的借款，是吳美容要拿錢給吳淑美看，且又要求不能夠去找吳淑美；吳美容和戊○○約好，如果備妥證件，系爭198萬元就轉變成價金；如果沒有備妥證件的話，還是價金，因為依照系爭協議書，900地號房地要移轉登記給戊○○；系爭協議書之系爭198萬元，就是系爭買賣契約價金的一部分等語（見原審卷第189頁背面至第191頁）。
⑤承上（一）所述，系爭買賣契約係以900地號房地與899地
號房地一起買為條件，且未約定900地號房地價金為1405萬元等情，再細譯劉瑞琪上開證詞及系爭買賣契約書、系爭協議書等節以察，足知兩造約定買賣標的原為900地號房地與899地號房地一起買，但因899地號土地部分於91年4月19日無法備齊移轉登記文件（參系爭買賣契約書第3條㈡項，見原審卷第22頁），始有系爭協議書之協議，乃其一。系爭買賣契約履約之問題，在於吳淑美所有之899地號土地無法備齊移轉登記文件，系爭協議書之協議重點，亦在於處理此部分事宜，乃其二。倘甲○○於91年5月1日前未能備妥899地號土地之移轉登記文件，即屬違約，應將戊○○既付價款返還，並加倍賠償所收價款同額之違約金，乃其三。至91年4月23日戊○○給付之系爭198萬元，雖依系爭協議書第3條名之為借款，但其清償期限為91年5月1日，顯見系爭198萬元與系爭買賣契約之履行，有重大關聯，而非單純之借貸契約，乃其四。如甲○○無法於91年5月1日返還系爭198萬元予戊○○，即同意劉瑞琪直接將900地號房地所有權移轉登記予戊○○，可見甲○○倘無法於91年5月1日備妥899地號土地之移轉登記文件，即應將戊○○既付價款返還戊○○，並加倍賠償所收價款同額之違約金予戊○○；若無法返還戊○○出借之系爭198萬元，甲○○同意將900地號房地所有權移轉登記為戊○○，而系爭198萬元即為900地號房地價金之一部分，乃其五。
⑥戊○○雖否認證人劉瑞琪關於：系爭協議書第3條出借系
爭198萬元，就是系爭不動產買賣契約所交之198萬元；吳美容和戊○○約好，如果899地號土地之過戶文件備證完成，系爭198萬元就轉變為價金；如果備證沒有完成的話，還是價金，因為依照協議書，900地號房地要過戶給戊○○等部分之證詞。然戊○○於臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）91年度偵續字第88號偽造文書案中於92年1月13日檢察官訊問時，自承：900地號房地雖明顯高於198萬元，但因甲○○還有銀行貸款900多萬元，所以同意超過期限後，把900地號房地移轉登記給伊；900地號房地移轉後，198萬元就不用還了，是當作系爭買賣契約之價金；伊不想只買900地號房地一間，也希望甲○○把錢還給伊，當初會這樣簽系爭協議，是要有保障等語（見原審卷第103頁）。據此而論，因甲○○未能提出899地號土地之移轉登記文件，為保障戊○○之權益，而將其交付之系爭198萬元轉以借款之名，並就900地號房地設定抵押，以避免甲○○另行處分。倘系爭198萬元果屬借款，則戊○○購買900地號房地及899地號房地，竟無須依爭買賣契約支付任何款項，顯有悖於常理，是戊○○交付之系爭198萬元，實為系爭買賣契約之價金，而非系爭協議書所稱之借款，要屬彰彰明甚。
⑦甲○○雖以：伊及戊○○均接受系爭協議書第3項為流抵
條款而無效云云。但查，關於「系爭協議書第3條是否屬流質契約而無效？」部分，不列入爭點，戊○○不主張該部分屬無效等節，業如上四之（一一）所述，故甲○○主張戊○○係認系爭協議書第3條為無效云云，要非可採，併此指明。
⑧按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法
律行為之規定。民法第87條第2項定有明文。又約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定為無效，修正前民法第873條第2項固有明定。而此條項之立法意旨，在保護債務人，免其因一時之急迫，而蒙受重大不利之損害（最高法院40年臺上字第766號判例意旨、41年臺上字第201號判例意旨參照）。
⑨復查，系爭協議書第3條係就甲○○無法於91年5月1日備
妥899地號土地之移轉登記文件，且無法返還戊○○系爭198萬元時所為之約定；亦即甲○○同意將900地號房地所有權移轉登記為戊○○，而系爭198萬元即為900地號房地價金之一部分，此參諸上④、⑤之認定即明。是以，系爭協議書關於甲○○同意將900地號房地所有權移轉登記為戊○○之約定，核與流抵契約之性質截然不同，此其一。戊○○原意在合併購買900地號房地與899地號房地，其訂約目的在於合併使用，倘僅能取得900地號房地之所有權，其願付價款即有限制，此其二。900地號房地於系爭協議書簽訂時，尚設定1200萬元之第一順位抵押權，此為兩造所無異詞（見本院99年4月27日言詞辯論筆錄），是戊○○以系爭198萬元取得900地號房地所有權，亦無悖於交易常情，且未損及甲○○之利益（另參見下（四）之１所示），此其三。要之，簽訂系爭買賣契約時，900地號房地之誠泰銀行債務近1000萬元，戊○○業已給付系爭198萬元，再增以甲○○違約未將899地號土地移轉登記文件備妥，使戊○○未一併取得899地號房地、900地號房地，與其立約原意有間，而為系爭協議書第3條之約定，亦符一般交易經驗，此其四。是故，揆諸上⑦之規定及說明意旨所示，系爭協議書第3條應與流抵契約尚有不同，而非屬無效，堪予認定。
⑩據此可見，兩造於簽訂系爭協議書時，系爭198萬元雖名
為借款，但兩造有將之為系爭買賣契約價金一部分之合意。
２、戊○○不得請求甲○○返還系爭198萬元之借款。①戊○○雖以：戊○○於98年4月23日交付予甲○○之系爭
198萬元純屬借款，而非買賣價金之一部，倘甲○○備證齊全兩戶一起賣，可能轉化為兩戶一起買之價金一部，但未約定轉化為只買一戶價金之一部，故伊得依系爭協議書第3條約定，而請求甲○○返還系爭198萬元之借款云云。
②惟查，兩造於簽訂系爭協議書時，系爭198萬元雖名為借
款，但兩造有將之為系爭買賣契約價金一部分之合意，業經認定如上１所述。再者，戊○○於91年6月17日，以甲○○未返還欠款，通知劉瑞琪將900地號房地以買賣為由辦理移轉登記等節，復為兩造所不爭執（見上四之（五）所示），亦堪認為實在。
③職此，參諸系爭協議書第3條後段約定；證人劉瑞琪之證
言內容（見上１之④、⑤）；戊○○於新竹地檢署檢察官陳述：900地號房地移轉後，系爭198萬元就不用還了，是當作系爭買賣契約之價金等情（見上１之⑥）以察，足徵系爭198萬元為900地號房地價金之一部分，戊○○不得請求甲○○返還系爭198萬元之借款，應堪認定。
（三）900地號房地移轉為戊○○所有，應屬履行系爭買賣契約之行為，但戊○○因未得甲○○之同意，而不得代為清償誠泰銀行債務。
１、900地號房地移轉為戊○○所有，應屬履行系爭買賣契約之行為。
①承上（一）所述，兩造於簽立系爭協議書時，系爭買賣契
約係以900地號房地與899地號房地一起買為條件，且未約定900地號房地價金為1405萬元，然於899地號房地無法備證移轉登記時，仍得僅就900地號房地為移轉登記。且兩造於簽訂系爭協議書時，系爭198萬元雖名為借款，但兩造有將之為系爭買賣契約價金一部分之合意，戊○○不得請求甲○○返還系爭198萬元之借款，亦如上（二）之認定。基此而論，900地號房地移轉為戊○○所有，當應屬履行系爭買賣契約之行為，應無疑義。
②至戊○○辯以：因甲○○未於系爭協議書約定期限清償借
款系爭198萬元，伊為實現借款債權，而依系爭協議書將
900地號房地移轉，係為實現借款債權之行為，與系爭買賣契約之履行無關云云，要非可採。蓋戊○○此部分論述，顯與上①之認定不符。況依戊○○之論述，則無法免於流抵契約無效之質疑，當非系爭協議書之真義，併此指明。
２、戊○○依系爭買賣契約書，原應負代為清償誠泰銀行債務之責任。
①經查，系爭協議書第4條載明「本協議若有未盡事宜，依
誠信原則及前開不動產買賣契約書解決之」等約定，為兩造所無異詞（見上四之（四）所示）。而900地號房地移轉為戊○○所有，應屬履行系爭買賣契約之行為，業經認定如上１所示，則系爭買賣契約書約定之權利義務關係，除與系爭協議書有悖之內容外，當應予適用。
②另查，系爭買賣契約書第3條之㈣係約定「尾款為新台幣
壹仟參佰捌拾陸萬元整，其中壹仟參佰捌拾陸萬元整由甲方（戊○○）向金融機關申辦貸款支付，並於核准撥款三日內支付乙方（甲○○）。買賣標的若乙方有向金融機構貸款，甲方需於貸款核撥時就尾款金額內先行代償，俟乙方取得清償證明等相關文件，辦理塗銷債務登記完成後三日內，將餘款支付乙方，尾款付清之日即為正式交屋日。甲方最遲於取得產權登記後，十四日付清尾款給乙方（含代償部分），並依房屋現況交屋。」等節（見原審卷第22頁）。由是以觀，戊○○於取得900地號房地所有權後，應於14日內付清尾款予甲○○，方符系爭買賣契約書第3條之㈣之約定，應甚明確。
③又查，900地號房地係於91年6月26日登記為戊○○所有等情，有系爭執行事件卷附之900地號房地登記謄本可參。
是故，戊○○於91年6月26日之後14日，即91年7月10日應將900地號房地之尾款給付甲○○，堪予確定。
３、因戊○○未得甲○○之同意，即不得代為清償誠泰銀行債務。
①甲○○係主張：戊○○、劉瑞琪均於刑事案件偵查中，承
認戊○○有承受誠泰行債務之義務，況戊○○已指示劉瑞琪辦理900地號房地之移轉登記，即為900地號房地之所有權人，自得以利害關係人之身分清償誠泰銀行債務云云。②然查，戊○○提出吳美容於91年7月2日寄發之存證信函（
新竹英明街郵局存證信函837號，下稱吳美容存證信函）意旨為：戊○○於91年6月26日將900地號房地辦理移轉登記，涉及偽造文書之不法犯行；戊○○於近日竟向誠泰銀行表示要將貸款清償，爰以本存證信函聲明異議等節（見本院卷第75頁至第78頁）。基此以觀，吳美容存證信函否認900地號房地之移轉登記為履行系爭買賣契約之行為，蓋甲○○倘認900地號房地於91年6月26日之移轉登記符合系爭買賣契約之履行，焉有認戊○○涉及偽造文書罪嫌，此其一。吳美容存證信函拒絕戊○○欲向清償誠泰銀行債務，而對戊○○聲明異議，此其二。吳美容存證信函敘及系爭買賣契約係其代理甲○○所為，佐以系爭買賣契約書及系爭協議書之簽訂過程，豈能認吳美容存證信函效力不及於甲○○，此其三。
③再佐諸臺灣新光商業銀行關東橋分行98年10月28日新光銀
關東橋字第980115號函所附之 蘇明淵 律師函載明：請誠泰銀行關東橋分行勿發戊○○坐落於900地號房地為抵押物之清償證明等語；該函並附有吳美容存證信函之副本影本（以上見本院卷第91頁至第98頁）等節以察，益徵甲○○不僅以吳美容存證信函拒絕戊○○清償誠泰銀行債務，且更以蘇明淵律師函向誠泰銀行為表明。職是，戊○○所辯：縱認戊○○有義務代為清償誠泰銀行債務，惟因甲○○不同意，故戊○○無法代為清償等情，即屬可採。
④況查，甲○○既向誠泰銀行表明不得發清償證明予戊○○
，則戊○○未依系爭買賣契約書第3條之㈣約定，而為代償、取得清償證明、辦理塗銷抵押權登記等給付義務，即不可歸責於戊○○，應可確定。
⑤據此，因戊○○未得甲○○之同意，即不得代為清償誠泰
銀行債務，堪予認定。是則，甲○○主張：戊○○取得900地號房地所有權後，違約未承擔伊對誠泰銀行債務之利息，伊自91年5月3日至93年2月25日止，合計繳交誠泰銀行貸款之77萬7602元，應由戊○○負擔云云。蓋於91年7月10日之前，戊○○尚無代償之誠泰銀行債務之責（見上２之②之認定）。至於91年7月10日之後，戊○○亦因未得甲○○同意，而不得代為清償誠泰銀行債務，且因不可歸責，而不負繳交誠泰銀行債務貸款之責，要屬彰彰明甚。
⑥甲○○復基於無因管理之法律關係為主張云云。然甲○○
原為誠泰銀行債務之債務人，是其繳交誠泰銀行貸款之77萬7602元，當係為清償本身之債務，而與戊○○無涉，自亦不得基於無因管理而為請求。末查，戊○○捨棄關於系爭買賣契約業經其於91年5月間解除（見本院卷第70頁至第74頁、第110頁）之主張（見本院卷第235頁），故關於系爭買賣契約是否業經解除部分，不再論述，併此說明。
（四）甲○○基於不當得利請求權請求，為無理由。
１、甲○○未因900地號房地移轉登記為戊○○所有而受有損害。
①甲○○係以：戊○○本應將其不當得利取得之900地號房
地所有權返還予伊即可，惟因戊○○未承受繳交誠泰銀行債務，致900地號房地遭新竹地院拍賣，已不能返還900地號房地所有權，則戊○○應償還900地號房地之價額。
而900地號房地價額經新竹地院鑑定價格為1870萬元，伊僅取得198萬元，扣除誠泰銀行債務953萬5473元，伊實受有900地號房地損失718萬4572元，伊僅求償262萬5575元本息及7萬9174元云云。
②經查，900地號房地於簽訂系爭買賣契約書前，即向誠泰
銀行借款953萬元，並設定第一順位抵押權；900地號房地為誠泰銀行聲請強制執行拍賣，拍定價金為1233萬元等情，為兩造所不爭執（見上四之（六）、（七）所示），業經本院調閱系爭執行事件卷宗核對無誤，自堪認為實在。承上（三）之３⑤所述，戊○○因不可歸責，而未代甲○○繳交誠泰銀行債務，是900地號房地為誠泰銀行聲請強制執行，亦不可歸責於戊○○，合先指明。
③復查，900地號房地係於92年9月15日以1870萬元進行第一
次拍賣程序，嗣於92年11月17日進行第三次拍賣程序始拍定；900地號房地之拍賣公告載明：新竹地院於92年5月9日為現場查封揭示，房屋現為空屋，無人居住，拍定後點交；房屋已交由債權人誠泰銀行攝影更鎖保管，拍定後繳足價金，即可由新竹地院通知債權人即時交付鑰匙予拍定人接管等情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗查明無訛。準此可見，900地號房地進行拍賣程序時，並無1870萬元或1496萬元之價值，蓋該等價格皆無人應買，已見甲○○以鑑定價格為據，並不足取，乃其一。900地號房地進行拍賣時，不僅為無人居住之空屋，且經誠泰銀行換鎖攝影保管，繳交尾款即得點交遷入，顯見其占有狀況單純，雖經由新竹地院拍賣變價，但與實際市價應無差鉅，乃其二。新竹地院雖於92年9月至11月間進行變價程序，但兩造皆未提出900地號房地當時與91年6月26日之價格差異，應認兩者約略相同，故900地號房地之拍定價格，應為900地號房地移轉為戊○○時之價格，乃其三。
④至900地號房地價額雖經新竹地院送鑑價，而楊長榮建築
師事務所於92年6月10日鑑定900地號房地價格為1415萬1500元，有該事務所鑑價書附於系爭執行事件卷可稽。基此可見，甲○○所稱；900地號房地鑑定價格為1870萬元云云，係新竹地院進行第一次拍賣之核定底價，非鑑定人鑑定之價格。又上開鑑價書之鑑定價格與拍定時間相隔未久，但未以該價格拍定，顯見其鑑定價格較高，此與不動產交易之經驗無違。況系爭買賣契約原約定900地號房地移轉為戊○○所有之對價，即為198萬元與代償誠泰銀行債務，亦經認定如上（二）、（三）所載。職是，900地號房地移轉於戊○○時之價格，應以新竹地院拍定之1233萬元，當屬可取。
⑤另查，900地號房地之拍定價金為1233萬元，而戊○○取
回195萬5471元等情，為兩造所無異詞（見上四之（七）所示），則誠泰銀行取得1037萬4529元，並經核對系爭執行事件之分配表無誤。由是而論，900地號房地拍定價金為誠泰銀行取得者，均為甲○○之債務。申言之，900地號房地經新竹地院拍定後，扣除抵押債權受償外，僅餘
195萬5471元，此即為900地號房地之淨值。以故，戊○○前已交付甲○○198萬元為900地號之對價，尚高於900地號房地扣除抵押債權之淨值，足徵甲○○未因900地號房地移轉登記為戊○○所有而受有損害，甚為明確。
２、戊○○亦未因取得900地號房地所有權而受有利益。①甲○○主張：戊○○明知900地號房地價格為1405萬元，
仍指示劉瑞琪以買賣為由辦理移轉登記，是戊○○僅付出198萬元，即取得價格1870萬元之900地號房地所有權，自屬受有利益云云。
②但查，甲○○空言主張900地號房地價格為1405萬元或187
0萬元云云，均非可採，業已詳敘如上１之③、④所述。又900地號於移轉為戊○○所有時之價格，應以新竹地院拍定價格之1233萬元為據，亦經認定如上１之④所示。準此，戊○○於取得900地號房地時，扣除誠泰銀行債務外，淨值僅195萬5471元，復經說明如上１之⑤。乃戊○○業已給付198萬元於甲○○，可見其未因取得900地號房地所有權而受有利益，應無疑問。
③此外，戊○○於取得900地號房地時，誠泰銀行債務雖較
900地號房地拍定時為少，然應強調者有三。其一，誠泰銀行債務原為甲○○之債務，且拒絕戊○○代償（見上（三）之３⑤所示），故其增加不可歸責於戊○○（甚或侵蝕戊○○就900地號房地之所有權）。其二，戊○○業已給付198萬元之對價於甲○○，甲○○對之亦得使用收益。其三，依系爭買賣契約原約定900地號房地移轉為戊○○所有之對價，甲○○得實際取得即為系爭198萬元（見上（二）之１所述）。基此而論，戊○○雖取得900地號房地所有權，惟經新竹地院拍定而喪失，且戊○○前已給付甲○○系爭198萬元，然僅獲分配195萬5471元，顯見戊○○未受有利益，實堪認定。
３、末查，甲○○未因900地號房地移轉登記為戊○○所有而受有損害；戊○○亦未因取得900地號房地所有權而受有利益，業分別認定如上１、２所示，則原列爭點「戊○○受有利益，是否無法律上的原因？」即無贅予論列之必要，附此指明。
七、綜上所述，甲○○基於系爭買賣契約之法律關係、並於本院追加基於不當得利之法律關係，請求戊○○應給付262萬5575元本息，及再給付7萬9174元，均屬無理由，應予駁回。其為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判決基於系爭買賣契約之法律關係，命戊○○給付262萬5575元及其法定遲延利息部分，並就此部分為准、免假執行之宣告，尚有未當。戊○○不服原審判決，其上訴為有理由，應廢棄改判如主文第2項所示。至原審判決駁回甲○○基於系爭買賣契約關係請求7萬9174元及其假執行之聲請部分，理由雖有部分未當，但結論並無不同，仍應予維持。甲○○就其上開敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件戊○○之上訴為有理由，甲○○之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第78條，判決如主文。
中華民國99年5月11日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官黃雯惠法官鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年5月11日
書記官吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。