裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院110年上訴字第75號刑事判決
裁判日期：民國110年06月15日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第75號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告林哲男選任辯護人陳秉宏律師（法扶律師）訴訟參與人 張秀梅 （年籍及住居所詳卷）代理人 薛政宏 律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度重訴字第17號，中華民國109年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第6849、11365號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人罪暨定執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯過失致死罪，處有期徒刑肆年陸月。
其他上訴駁回（即非法持有槍枝罪部分）。
上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴所處有期徒刑肆年部分，應執行有期徒刑捌年貳月。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有。仍基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國108年11月20日之後某時，在不詳地點，自姓名、年籍不詳之人處取得如附表編號一所示仿手槍外型製造具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）及編號二、四、六、七（編號六、七為於案發現場已擊發之子彈殘體，見後述二部分）所示子彈共8顆，並自上開時間起非法持有之。
二、乙○○與甲○○2人因與某女子之間有三角感情糾紛，且甲○○積欠乙○○新臺幣（下同）5萬元未還，2人產生怨隙。乙○○於109年3月30日凌晨4時許，與友人 王證凱 一起吃宵夜時談及此事，王證凱遂主動表示要與乙○○一起去找甲○○談判。乙○○、王證凱2人遂於同日凌晨5時10分許先返回王證凱住處，再於同日凌晨5時59分許自王證凱住處離開。乙○○將前揭手槍1支（含彈匣之6顆子彈，其中如附表編號三所示之1顆子彈不具殺傷力，詳後述）及另4顆裝在夾鏈袋內之子彈（其中如附表編號五所示之1顆子彈不具殺傷力，詳後述），藏放在其隨身攜帶之背包內（裝在夾鏈袋內之子彈又置放在牛皮紙袋內）。嗣甲○○知悉乙○○欲與其見面之訊息後，於同日上午6時59分許與乙○○透過通訊軟體Facebook連繫，表明其於下班後即可與乙○○見面。王證凱即駕駛乙○○租用之車牌號碼000-0000號租賃小客車，搭載乙○○共同前往甲○○住處。約於同日上午7時20分許，抵達甲○○住處附近。然甲○○不想在住家附近與乙○○見面談判，遂於同日上午7時25分許，再與乙○○通話相約在高雄市○○區○○路鳳翔公園見面。甲○○旋即騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往鳳翔公園，王證凱亦駕駛上開租賃小客車搭載乙○○前往鳳翔公園。王證凱駕駛上開租賃小客車抵達鳳翔公園時，見甲○○已在該處等候，王證凱原欲駕駛上開車輛衝撞甲○○，然被乙○○制止。王證凱停車後，立即下車與甲○○互相扭打，王證凱遭甲○○壓制在地。乙○○見狀，為嚇阻甲○○，旋即持上開手槍自副駕駛座下車支援王證凱。乙○○明知其所持之槍彈具有殺傷力，如於爭執中近距離拉扯，極有可能槍枝走火而傷及無辜並致人死傷。乙○○手持槍枝應注意避免與人拉扯致槍枝走火，而依當時甲○○與王證凱正在扭打，乙○○嗣後才下車之情形，乙○○並非不能注意避免與人近距離拉扯以免槍枝走火。乙○○竟疏未注意，仍持槍加入與甲○○拉扯，復持槍托毆擊甲○○頭部，王證凱則趁機自地上爬起來。甲○○發現乙○○手持槍枝，遂轉身與乙○○搶奪槍枝，2人搶奪槍枝拉扯之際，甲○○亦疏未注意而不慎誤扣板機擊發1顆子彈，子彈先打中甲○○之正面右前臂內側，並貫穿右前臂後自外側射出，致甲○○之右前臂受有穿刺傷槍傷。該子彈續又射入王證凱之左後背部外側體內，穿透第7肋骨間、左下肺葉、胸主動脈、右下肺葉上緣、第2肋骨，彈頭停留於右鎖骨下約3公分處外側胸壁肌肉內（頭頂下約31公分，身體前面中線右側約11公分），致王證凱創傷性休克死亡。甲○○見王證凱倒地不起，以為王證凱被其打昏在地，遂告知乙○○「王證凱已倒地不起」。其2人察看後，發現王證凱已昏迷不醒，遂合力欲將王證凱搬抬上車就醫，但2人無力完成。甲○○遂告訴乙○○說「等等警察就來了，趕快去把槍藏起來」，乙○○即駕駛上開租賃小客車前往公園旁編號133943號停車格附近，將其持有之上開手槍（不含彈匣，該彈匣已於甲○○與乙○○互毆時掉落在前揭租賃小客車右前方草叢處）及其餘置於牛皮紙袋內以夾鏈袋裝盛之4顆子彈，棄置在該停車格內側（南側）與空地圍籬交接處。乙○○旋又開車返回王證凱倒地處，欲再與甲○○搬抬王證凱上車，然其2人仍無力將王證凱搬抬上車。乙○○遂告知甲○○先返家通報救護車，自己則留在原地等候。甲○○回家後，即於同日上午7時37分許報警，向警佯稱「上開處所發生車禍」 云云 。惟警方因現場目擊者已於同日上午7時28分許通報該處發生槍擊案，而於同日上午7時38分到達現場。當場逮捕乙○○，並扣得前揭具有殺傷力之改造手槍1枝（槍管內卡住已擊發之彈殼1顆）、置於夾鏈袋內之具殺傷力子彈3顆、不具殺傷力之子彈1顆，以及掉落在前揭租賃小客車右前方草叢處之彈匣1個（內有具殺傷力之子彈4顆、不具殺力之子彈1顆），而查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官相驗及甲○○訴請同署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、訊據被告乙○○固坦承有於上開時、地，與告訴人甲○○相約談判，嗣到達鳳翔公園後，被害人王證凱先下車與告訴人互毆，被告見狀，自租賃小客車內取出附表編號一所示之改造手槍（含彈匣內如附表編號二、六、七所示之子彈），持上開槍枝下車與告訴人互相拉扯，並以槍托毆擊告訴人頭部，雙方拉扯過程中，槍枝擊發子彈1顆，致告訴人、被害人分別受有前揭傷害，被害人因而死亡等事實，惟辯稱：案發當天凌晨4時許，我與被害人一起吃宵夜時談及我與告訴人之間，因一位女子而有感情糾紛，被害人主動表示要跟我一起和告訴人談判，並回家拿東西相挺，附表編號一至編號七所示之槍枝、子彈是被害人從家中拿出來放在車上，不是我的；我沒有開槍射擊告訴人和被害人，是告訴人和我搶槍枝的過程中，告訴人誤觸板機，槍枝不慎走火，我沒有扣板機，也沒有殺害告訴人及被害人的意思等語。
三、事實一違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，經查：㈠被告坦承其於事實二案發當時持有扣案之槍彈，但否認扣案
之槍彈為其所有。被告自警詢開始即一再供稱：扣案之槍枝、子彈是被害人王證凱所有之物等語（警一卷第3、6頁，偵卷第154頁，原審聲羈卷第20頁，原審卷第121、223-22
5頁），於警詢中並供述：我於案發當日凌晨4時許，與被害人一起在外吃宵夜，我跟被害人抱怨我和甲○○間之糾紛，被害人向我表示要回家拿槍幫我助陣云云（警一卷第3頁）。被告於偵、審中亦為相同之陳述。
㈡被告於案發當時持有扣案槍、彈之事實，除經被告自白不諱
外，並有附表所示槍、彈扣案可稽。此外，復有高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據（高雄市○○區○○路鳳翔公園前）各1份（警一卷第11至15頁）、高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據（高雄市○○區○○路○○○○○○○○○○○○○○○○號）各1份（警一卷第16-20頁）、扣押物品清單在卷可參（109槍保65）、扣押物照片（原審卷第79、91-9
3頁）。扣案之槍枝、子彈經送鑑定結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；送鑑子彈5顆（彈匣內之5顆子彈），係由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，認均係非制式子彈，經試射，其中1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力（即附表編號三所示之子彈），另4顆均可擊發，認均具殺傷力；送鑑子彈4顆（夾鏈袋內之4顆子彈），係由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，認均係非制式子彈，經試射，其中1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力（即附表編號五所示之子彈），另3顆均可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局109年7月7日刑鑑字第1090037102號鑑定書、同局109年9月29日刑鑑字第1090096784號鑑定書各1份在卷可參（偵卷第317-319頁；原審卷第217頁）。另本案原置於扣案彈匣內而已於案發現場擊發之子彈1顆既能射穿告訴人甲○○之右手臂，自亦具有殺傷力，殆無疑義。
㈢被告否認扣案之槍彈為其所有，並以前揭情詞置辯。惟依警
方調取被害人住家對面之監視器畫面顯示：案發當日凌晨5時10分25秒許（監視器影像畫面時間為凌晨5時27分32秒，即監視器影像畫面時間較實際時間快17分7秒），有1位（下稱第1位男子）進入王證凱住處，同日凌晨5時11分40秒許（監視器影像畫面時間為凌晨5時28分47秒），另1位男子（下稱第2位男子）進入王證凱住處，案發當日凌晨5時59分19秒許（監視器影像畫面時間為凌晨6時16分26秒），有2位（下稱第1位、第2位男子，第1位離開之男子即上開第2位進入王證凱住處之男子）離開王證凱住處，同日凌晨5時59分25秒許（監視器影像畫面時間為凌晨6時16分32秒），另1位男子（下稱第3位男子）離開王證凱住處等情，此有上開監視器畫面照片附卷可參（警一卷第135-137頁）。被告於原審坦承：案發發日凌晨5時59分19秒許、5時59分25秒許，離開王證凱住處之第1位男子是王證凱之朋友，姓名不詳，第2位離開之男子為其本人，第3位離開之男子為被害人王證凱等情（原審卷第393頁）。再細觀上開監視器畫面照片所示：前揭案發當日凌晨5時59分19秒許、5時59分25秒許離開王證凱住處之3人，被害人王證凱及其朋友離開時，身上並未揹任何包包或手提袋，且被害人王證凱身著深色長褲、白色短袖上衣等情；再參以被告於警詢中供陳：我有看到該把槍枝放在牛皮紙袋內等語（見警卷第8頁）。若被告所述屬實，則王證凱離開其住處時應該會攜帶該裝有槍彈之牛皮紙袋離開，方符情理。然依上開監視畫面照片所示，王證凱離開其住處時，手上沒有任何物品，身上亦無背包或任何提袋、包包，而該裝有槍彈之牛皮紙袋體積不小，王證凱將其藏匿在身上某部位之可能性不高，且無此必要。又依上開監視器畫面所示，被告當時身揹1個深色包包離開，被告坦承該深色包包為其所有，揹進去王證凱家又揹出來等語（見本院卷第337頁）。衡情，被告自有可能在該包包內藏放附表所示之槍彈。從而，被告供稱：柀害人王證凱向我表示要回家拿槍幫我助陣云云，即有可疑。
㈣再依警方採集扣案槍枝上之指紋鑑驗結果所示：①採自編號
15手槍滑套上編號15A尼龍棉棒DNA-STR檢測結果為混合型，其中之主要型別與關係人甲○○DNA-STR型別相符，次要型別與嫌疑人乙○○DNA-STR型別相符。②採自編號15手槍握把上編號15B尼龍棉棒DNA-STR型別與關係人甲○○DNA-
STR型別相符等情，有高雄市政府警察局109年5月14日高市警刑鑑字第10933505900號鑑定書1份附卷可參（警一卷第261至262頁）。依據上開扣案槍枝指紋鑑定結果，其上並未檢出被害人王證凱之DNA-STR型別。倘若扣案之槍枝原係被害人王證凱所有，且由其自住處攜往案發現場，則警方自扣案槍枝滑套、握把上採集之尼龍棉棒理應驗出被害人王證凱之DNA-STR型別，始符合情理。上開槍枝經鑑定結果，其上既無被害人王證凱之指紋，應可推論被害人王證凱於案發當日未曾持有扣案槍枝。因此，扣案之槍枝難認係被害人王證凱所有並攜帶至案發現場之物。
㈤被告既供述：扣案之槍彈是被害人所有，被害人從家裡拿出
來，帶到案發現場，要幫我助陣云云，則衡情被告與被害人王證凱吃完宵夜返回王證凱住處後，理應關注被害人王證凱自其住處如何取出槍彈？被害人王證凱駕駛上開租賃小客車時將槍彈置於車內何處？等事宜。然被告於警詢時竟供稱其對於王證凱自家中何處取出槍枝及子彈「沒有印象」，並供述：一上車後，王證凱就將槍枝放在駕駛座下方等語（警一卷第8頁）。惟其於偵查中又改稱：到現場時，槍是放在駕駛座右側安全扣的細縫云云（偵卷第220頁）。被告對於被害人自家中何處取出槍枝乙事「沒有印象」，且對於被害人駕駛上開租賃小客車時將槍彈置於車內何處乙節，前後供述不一， 益徵 被告所述：扣案之槍彈是被害人王證凱所有，且由王證凱自住處攜往案發現場乙節，實難採信。由上開各情判斷，足認扣案如附表編號一、二、四、六、七所示之槍枝、子彈係被告所有之物，且係由被告攜往案發現場等事實，應屬真正。
㈥綜上所述，被告上開所辯，核係卸責之詞，不足採信。被告
持有附表編號一所示之槍枝1支及編號二、四、六、七（編號六、七即於案發現場已擊發之子彈殘體）所示具殺傷力之子彈共8顆之犯行明確，洵堪認定。另因被告僅坦承其於案發現場持有附表編號一所示槍枝及彈匣內具殺傷力之5顆子彈（即附表編號二、六、七所示之子彈）之事實，否認上開槍枝、子彈及附表編號四所示之子彈為其所有之事實。然本院既認定附表編號一所示之槍枝1支及編號二、四、六、七（編號六、七即於案發現場已擊發之子彈殘體）所示具殺傷力之子彈共8顆均係被告所有之物，參以被告曾於108年11月20日為警查獲持有改造手槍1枝、子彈5顆等情（見臺灣高雄地方檢察署檢察官108年度偵字第22148號起訴書，原審卷第45-49頁），爰認定被告自108年11月20日之後某日起取得前揭具殺傷力之槍枝1支及子彈8顆，並自取得時起迄本案為警查獲時止，非法持有之。
四、事實二過失致死及過失傷害部分，經查：㈠上開過失致死及過失傷害犯行，業據被告於本院審理中認罪
不諱（見本院卷第336頁），復有被告與告訴人之臉書對話紀錄翻拍照片2張（偵卷第133-135頁）、高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據（高雄市○○區○○路鳳翔公園前）各1份（警一卷第11至15頁）、高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據（高雄市○○區○○路○○○○○○○○○○○○○○○○號）各1份（警一卷第16-20頁）、扣押物品清單（10
9槍保65）、扣押物照片（原審卷第79、91-93頁）、乙○○涉嫌槍砲、殺人案現場示意圖1紙、現場照片1份、監視器畫面照片1份（警一卷第102-115頁、第120-137頁）、高雄市政府警察局109年4月10日高市警刑鑑字第10932062
100號函檢附刑案現場勘驗報告1份（警一卷第151-260頁，含①刑案現場證物一覽表1份、②現場測繪示意圖2份、③現場相片冊1份《共126張》、④複驗相片冊1份《共46張》、⑤刑案現場勘察採證物品清單影本、⑥勘察採證同意書影本2份、⑦申請支援刑案現場勘察通報單影本2份、⑧刑事案件證物採驗紀錄表影本2份）、臺灣高雄地方檢察署轄區司法警察機關電請相驗報告、高雄市政府警察局鳳山分局處理相驗案件初步調查暨報驗書1紙（相驗卷第3、4頁）、勘（相）驗筆錄、複驗筆錄各1紙（相驗卷第11、13頁）、臺灣高雄地方檢察署檢驗報告書1份（相驗卷第41-51頁）、法務部法醫研究所109年5月22日法醫理字第10900021180號函檢附109醫鑑字第1091100812號解剖報告書暨鑑定報告書1份（相驗卷第85-97頁）、臺灣高雄地方檢察署相驗屍體證明書1紙（相驗卷第105頁）、國軍高雄總醫院第109年5月12日醫雄企管字第1090003197號函檢附王證凱、甲○○病歷資料（偵卷第247-259、263-271頁）、王證凱之病歷資料1份（警一卷第81-95頁）、甲○○之病歷資料1份（警一卷第98-100頁）、王證凱及甲○○之國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書2紙（王證凱、甲○○，偵卷第261、273頁）附卷可佐。
㈡檢察官起訴意旨以告訴人及證人潘秉宏之證詞為據，認被告
係於被害人與告訴人扭打之際，基於殺人之直接故意（告訴人部分）及殺人之間接故意（被害人部分），持上開手槍近距離朝告訴人開槍1發，子彈先打中並貫穿告訴人之右前臂，又射入被害人之左後背部，被害人因而死亡，告訴人則倖免於死，因認被告涉犯殺人、殺人未遂罪嫌云云。被告則堅決否認有殺人之犯意，並以前揭情詞置辯。本院審理後認為被告對於告訴人及被害人並無殺人之犯意，理由詳述於後。
㈢關於槍擊過程，告訴人之陳述如下：
⒈告訴人於警詢時陳稱：「當時我騎乘我母親 吳秀帕 名下所
有之977-JPG號重機車出門，我出門時用我手機的臉書通訊軟體打給他（時間為7時25分）跟他說要約在哪裡見面，他說我決定，我就跟他約在鳳翔公園見面，隨後大約一分鐘左右他就到了，當時是由王證凱駕駛車輛（白色國瑞）作勢要撞我，乙○○在副駕駛座，我用手示意他們停止後，就由王證凱下車開始攻擊我，接著乙○○也加入打鬥，我們三個人就扭打在一起，我的目標是朝向王證凱以徒手攻擊，但是我有感覺乙○○從後側以槍托底部攻擊我的頭部後方，接著我就繼續以徒手回擊乙○○及攻擊王證凱，後來突然聽聞一聲槍聲，我轉頭看見乙○○手持一把黑色手槍，我就要去搶他手中的槍，但是乙○○將槍握得很緊，我搶不下來，接著我告訴乙○○說你朋友躺在地上都沒有動靜，他才嚇到收手，我們兩個就要合力將王證凱抬上乙○○的車子送醫，但是沒有力氣可以將王證凱抬起來，我就告訴乙○○說等等警察就來了，趕快去把槍藏起來，乙○○就開車往前面開往凱旋路方向，然後到路口後迴轉到路旁的鐵絲網圍籬後，停了一下子又回來現場，我們要繼續將王證凱抬上車子，但是還是太重無法，乙○○就說趕快叫救護車，我就說等我回家報案，我回家叫我母親報案後，我母親被我嚇到，我就自己用家中電話報案，接著就趕回現場，當時警方就到場了，接著我就送醫了。」、「乙○○的部分我看起來沒有什麼傷勢，至於王證凱我到醫院才知道他受槍傷，我起初以為是被我打暈的，我的傷勢是我回到家後才發現我的右手有彈孔，身上有多處擦傷。」等語（警一卷第24-26頁）。
⒉證人即告訴人於檢察官偵訊時證述：「他們本來做勢要撞
我，但我沒有理他們，王證凱下車都沒有說話就打我，我就跟王證凱發生扭打，王證凱是徒手打我，我也有回擊，我們二人就抱在一起扭打，乙○○則站在我正後方以槍托打我後腦勺、後背及下巴等處，我臉上的傷有些是被乙○○以槍托打的、有些是跟王證凱扭打時造成的，後來我就聽到後方乙○○有開槍，開槍後，乙○○又繼續拿槍托打我後面，我轉頭後，我右手中指有勾到手槍的護弓，我繼續跟乙○○搶他手上的槍，他手上的槍一度有指著我，搶槍過程中，沒有再開槍了，但我沒有搶下他的槍，只有手指頭勾到護弓而已。」、「我是聽到槍聲後才回頭要搶槍，此時我才有去勾乙○○槍的護弓。」、「我跟乙○○說你朋友即王證凱已經躺在那邊，沒有在動了，我就跟乙○○一起去搬王證凱，我跟乙○○沒有再扭打也沒有再搶槍了。」、「我先跟乙○○一同搬王證凱的身體，準備要搬去副駕座，但我跟乙○○合力也搬不進去，乙○○很驚慌，我叫乙○○拿槍去藏，但我沒有看到他把槍拿去放哪裡，此時我們也無法搬王證凱上車。乙○○就駕該白色車公園右轉，到第一個紅綠燈就迴轉到對面停車格，過幾分鐘，他又駕該車回到現場，我跟乙○○說要不要把王證凱搬上車送醫，乙○○叫我去報警，我就騎機車離開現場然後回家，我未馬上就醫，我是報警說在中崙旁邊的公園有人發生車禍，我以家用電話0000000報警。報完案後，我又騎車回到案發現場，警察已經到場，乙○○也還留在現場，然後我就送去就醫。」、「我跟王證凱扭打時還不知道乙○○有帶槍，也不知道他當時手有持槍，所以當時我沒有摸到槍。」、「我聽到槍聲後回頭看乙○○，然後發現他手有持槍，然後我就跟他搶槍，此時我才第一次碰到槍。」、「我是聽到槍聲後才知道當時乙○○是拿槍托打我的。我不是一開始就知道我是被乙○○拿槍托打的。」等語（相驗卷第21至25頁）。
⒊證人即告訴人於原審審理時亦證稱：「我跟王證凱完全不
認識，連話都還沒有講，他下車就直接對我動手。我們兩個徒手就打起來了，我沒有用工具，也是徒手打他，在扭打過程中我就聽到一聲槍響，王證凱就倒了，我的手就被子彈貫穿了。我與王證凱大約扭打至少也有一、兩分鐘，我才聽到槍聲。我跟王證凱當時在打架，我就聽到從後面開槍過來，我沒有辦法確定是不是被告乙○○開槍的，我沒有親眼看到是被告乙○○開槍。我與王證凱在扭打的時候，我無法確定被告站在我的左後方或右後方，只能確定他在我的後方。我跟王證凱在打架時，被告手上拿槍，他有拿槍托打我的頭部跟背後的地方。」、「一開始我跟王證凱在扭打，我中槍的時候不知道我中槍，只知道我的右手好像沒有力氣了，我以為王證凱是被我打到暈倒，我跟乙○○完全都不知道王證凱是中槍了，那時候我還要幫被告乙○○把王證凱抱起來到乙○○車上，叫乙○○把王證凱送去醫院，那時候我的右手已經沒有力氣了，一直拖但是拖不起來，大約就是這樣。」、「那時候我跟王證凱在扭打，是槍聲已經聽到之後，乙○○才用槍來偷襲我，打我的頭部。」、「我跟王證凱在扭打，後來王證凱倒下去，然後乙○○從後面拿槍打我的時候，我才對他搶槍。」、「乙○○拿槍打我的頭部之後，我就沒有聽到再開槍。」、「我跟他扭打要搶槍的時候有稍微勾到這把槍，當時我是在被告乙○○的對面，有勾到槍枝的護弓。」、「我跟王證凱扭打的過程，乙○○也有加入，反正我跟他們兩個人都有打到就對了，但沒有辦法詳細說明。」等語（原審卷第229-257頁）。
⒋經核告訴人甲○○上開陳述內容，對於案發當日與被害人
王證凱、被告扭打之過程，其證詞主要為：被害人王證凱先下車與告訴人扭打，之後被告加入毆打，告訴人與被害人及被告互毆之際，被告持槍托自告訴人後方毆打其頭部，之後突然聽到一聲槍聲，當時告訴人尚不知其右手臂遭子彈貫穿，但聽聞槍聲後轉頭看見被告持槍，遂立即與被告互搶槍枝，搶槍過程中告訴人有勾到槍枝護弓，但並未扣到板機，亦未再聽見槍聲，之後告訴人發現被害人王證凱倒地，即告知被告，2人即停止拉扯，告訴人與被告並嘗試將被害人搬上被告之自小客車內送醫，但告訴人右手無力，拖不起被害人，告訴人遂叫被告拿槍去藏，被告旋即開車至附近路口，將附表所示之槍彈（不含掉落於現場草叢處之彈匣及附表編號七所示卡在王證凱體內之彈頭）藏匿在路邊圍籬旁，再開車返回現場，被告與告訴人繼續嘗試將被害人王證凱抬上車送醫，仍無法達成，被告乃叫告訴人報警通報救護車，告訴人返家後，以家用電話報警稱「中崙旁邊的公園有人發生車禍」等語，報案後，又騎車回到案發現場等情。告訴人之證詞始終如一，前後並無歧異，雖無瑕疵可指，然其證詞是否真實可信，仍需其他補強證據以實其說。殊不能因其證詞一致，即遽爾認定其證詞全然可信。
㈣關於被告之供述部分，詳述如下：
⒈就事實一持有槍彈犯行部分，被告否認槍彈為其所有，飾詞卸責之情形，已詳如前述。
⒉事實二所載槍擊過程中，被告於警詢時供稱：王證凱一上
車後，就將槍枝放在「駕駛座下方」，車輛停止後，王證凱下車就要開始攻擊甲○○，我怕王證凱會直接拿槍對付甲○○，所以我在車上的時候我就先將王證凱放在駕駛座下方之槍枝拿在我手上，接著我看甲○○不斷朝王證凱的頭部攻擊後，我見狀馬上拿槍下車支援王證凱云云；嗣於偵查中改稱：我們到現場後，槍枝是放在駕駛座右側安全扣的細縫等語（警一卷第8-9頁；偵卷第220頁），供述前後不一，是否可信，即有可疑。
⒊被告於案發當日即109年3月30日警詢、偵查時坦承其於
案發當日持槍下車與甲○○打鬥爭執時，尚未拉滑套，因被甲○○揮拳打到，打算嚇唬一下甲○○，才拉手槍滑套等語（警一卷第4頁；偵卷第154頁）。嗣於109年5月
4日偵查中，被告改稱：是王證凱拉滑套的，之前供述是我拉滑套，是因為當時頭暈暈的云云（偵卷第220頁）。
被告所供前後歧異，實有疑義。再者，滑套上有被告之指紋，並無王證凱之指紋，業已鑑驗如前。準此，被告嗣後於偵查中所供，顯係卸責之詞。
⒋經核被告前開關於槍彈之供述，有諸多不可採信之處。然
而，關於本案子彈擊發過程之真相如何，仍需本於社會常情及經驗法則，綜合全部卷證資料而為合理之判斷。自不能因被告有前揭飾詞卸責之情形，即斷然認定其關於槍擊過程之陳述全部不可採信。
㈤被告始終供述本案係因告訴人與其搶奪槍枝時，告訴人誤扣
板機所致，告訴人則否認有誤扣板機，雙方各一詞。而唯一在場證人潘秉宏之證詞則如下述：
⒈證人潘秉宏於警詢中證述：我是高雄市○○○○道路清潔
人員，我是負責凱旋路段鳳翔公園的道路清潔，我當時是在打掃該路段，我一開始是看到他們三人有爭執、有發生扭打，接下來就聽到槍聲，當時我是聽到槍聲，我抬頭看到的就是身穿灰色短袖上衣、深色褲子的男子（指被告）手上有拿槍，身穿白色上衣、黑色褲子的男子（指被害人）就倒在地上了，我沒有看見是誰開槍的，同時另一名黑色上衣頭戴安全帽的男子（指告訴人）就騎摩托車離開了，該身穿灰色短袖上衣的男子（指被告）就先開白色自小客車停到斜對面的停車格內看著案發現場，並沒有立刻離開現場，約3分鐘左右就又把車開回來案發現場，這時警車已經來了，接續119的車也到了，我只有聽到一聲槍聲等語（警一卷第31-33頁）。
⒉證人潘秉宏於偵查中證稱：我在工作時，聽到有槍聲，我
一看就看到灰色上衣男子手上拿槍，但此時白衣男子已倒地，我沒有注意到黑衣男子的部分，我在白色轎車駕駛座左邊，而乙○○他們3人在該車副駕旁邊，駕駛座左側位置還有一個涼亭，涼亭附近還有台計程車，我人在計程車後方，當時我約離他們約2、30公尺左右，我有看到他們在打架，但誰打誰我就不太清楚了，因為我當時在做打掃工作，我是直到聽到槍聲，我才又往槍聲方向看，就看到灰色即編號2男子（指被告）手上拿槍，而白衣男（指被害人）已倒地，我未注意黑衣男子（指告訴人）在做什麼，槍響後，我趕快躲起來，並打電話報案，在我報案過程中，我有看到拿槍的灰衣男子駕上開白色車子往鳳農市場方向行駛，該名男子把白車停在凱旋路附近的停車格，他又把白車開回案發現場，他回到現場沒有多久，警察就到場了，該名拿槍男子有留在現場等語（相驗卷第15-17頁）。
⒊證人潘秉宏於原審另證稱：「我聽到槍聲之後抬頭看，他
們就已經在肢體上衝突的情況之下了。」、「（問：是否你看到有一個人倒下來之後，旁邊兩個人還是有繼續扭打？）對。」、「我聽到一聲槍聲。」、「當時聽到槍聲的時候，我看到有三個人。」、「我報完警之後，有看到那個穿黑衣戴安全帽的人騎車就走了，至於之間還有沒有發生什麼事情的話，因為我當時是躲在車後報警，所以這之間他們還有沒有發生什麼事情我就不清楚了。」、「我聽到槍聲之後，那名黑衣男子並沒有馬上離開，好像有過了一小段時間，應該是我報完警之後他才離開的。」、「我聽到槍聲之後趕快找個地方躲起來報警，報完警之後，該名身穿黑衣戴安全帽的人才騎機車離開。」、「後來槍響後，我趕快躲起來，並打電話報案。所以會有一段時間我沒辦法注意到其他二人是如何互動的。」、「我看到該名持槍的人試著要把倒地的人搬動的時候，那個騎機車的人還沒有離開。」等語（原審卷第261、267至271頁）。
可見證人潘秉宏於警詢中所述：槍響後，黑色上衣頭戴安全帽的男子（指告訴人）就騎摩托車離開了等語，與其於原審之證詞及被告、告訴人之陳述不符，此部分應非事實。
⒋經核證人潘秉宏之證詞主要為：潘秉宏在打掃馬路時，看
見被告、告訴人及被害人爭執、扭打，接下來聽到槍聲，潘秉宏抬頭看到上開3人在肢體衝突之情境中，被告持槍、被害人倒地，被告與告訴人繼續扭打，但潘秉宏並未看見是何人開槍等情。而本案槍擊聲響前、後，被告與告訴人均處於肢體拉扯、衝突之狀態，此由告訴人前開證詞：我和王證凱二人抱在一起扭打，乙○○站在我正後方以槍托打我後腦勺、後背及下巴等處，後來我就聽到後方乙○○有開槍，開槍後，乙○○又繼續拿槍托打我後面，我轉頭後，我右手中指有勾到手槍的護弓，我繼續跟乙○○搶他手上的槍等語，以及被告於本院供陳：我拿槍托從後面打甲○○，甲○○就轉身跟我搶槍，槍枝就走火擊發，是甲○○扣的扳機，我沒有扣，接下來我就被甲○○壓在地上打，他跟我說王證凱倒在地上，叫我去看，當時我不知道王證凱有受到槍傷等語（本院卷第338頁），即可認定。但告訴人係於槍聲響後才與被告搶槍，抑或是告訴人發現被告持槍托毆打其頭部乃轉身與被告搶槍並致槍枝走火，由證人潘秉宏之證詞尚無法證明。因此，不能以槍響後被告與告訴人仍有拉扯之動作，即認定告訴人所稱：槍響後，我跟被告搶他手上的槍云云屬實。
㈥上開告訴人及證人潘秉宏之證詞，不足以證明被告於案發時
，對告訴人有基於殺人之直接故意，對被害人有基於殺人之間接故意，持上開手槍近距離朝告訴人開槍擊發1顆子彈之事實。況且，參酌本件係被害人為了被告與告訴人間之糾紛而主動出面相挺，案發前被告曾一起與被害人返回被害人之住處，離開被害人住處後，由被害人駕駛車輛搭載被告至現場，被害人抵達現場時甚至有駕車衝撞告訴人之舉動，又先下車出手毆打告訴人等情，可見被告與被害人感情深厚，與親兄弟無異。被告於本院審理中亦稱：與被害人是很好的朋友，被害人叫我哥哥，交情很好等語（本院卷第340頁）。
衡諸常情，被告並無殺害王證凱之動機及必要。又被告係因三角感情糾紛及5萬元債務問題與告訴人發生糾葛，已經被告於警詢中陳述明確（警一卷第2頁）。可見被告與告訴人之間並非深仇大恨，實無殺害告訴人之動機及必要。再者，倘若被告有殺害告訴人之意思，其於抵達案發現場時，大可要求被害人王證凱直接開車持續衝撞告訴人致死，或於告訴人與被害人扭打而渾然不知被告在其身後之際，直接自告訴人背後開槍了結其性命，或於被害人中槍倒地且被告與告訴人停止肢體拉扯後再持槍對告訴人射擊，即可遂行其殺害告訴人之目的。然被告於被害人王證凱抵達現場開車撞告訴人時，被告勸阻王證凱開車撞告訴人乙節，已經被告於警詢中陳述無訛（警一卷第9頁），核與告訴人於警詢中所稱：王證凱駕駛車輛作勢要撞我等語相符。且如前述，被告趁告訴人不及防備時僅以槍托毆打告訴人頭部，又於發現被害人倒地後即停止衝突未再攻擊告訴人。以上各情，均足以證明被告有數次機會可以槍擊告訴人致死，然被告捨此便利手段不為，竟於告訴人與被害人互毆之際加入拉扯，並於拉扯中僅導致告訴人之右手臂受槍傷，可見被告並無殺害告訴人之直接故意或間接故意甚明。被告於警詢中供稱：拿槍只是為了要嚇阻甲○○，阻止甲○○持續攻擊王證凱等語（警一卷第
4、9頁），非無可信。檢察官起訴意旨指被告有殺害告訴人及被害人之故意，尚嫌無據。
㈦本件既無證據可以證明被告係基於殺人之犯意近距離內對告
訴人及被害人開槍，則本件應係被告與告訴人拉扯中槍枝走火所致。至於究竟係何人誤扣板機？因被告及告訴人均否認，且經鑑驗結果板機上並無指紋，本院僅能就相關情況證據資為判斷。本院認為告訴人於案發後之行為異於常情，理由如下：
⒈告訴人於發現被告持有槍枝後即開始與被告搶奪槍枝，衡
情告訴人應係害怕遭被告槍擊而有此舉動，此為正常人之反應。由此點觀之，則告訴人與被告因發現被害人倒地不起而停止搶奪槍枝行為之後，告訴人理應趁機逃跑以保全性命，始符合常理。告訴人竟未逃跑，甚且留下來與被告一起試圖搬運被害人至車上就醫，告訴人此一舉止顯然違反人性避險求生之本能，應係被害人倒地不起之事由與其有關，告訴人才有可能不顧個人安危而留下來處理被害人就醫乙事。告訴人於本院審理中證稱：因出於好心而留下來幫被告處理被害人等語（本院卷第315頁）。然告訴人當時手臂已中彈，而告訴人與被告有前述怨隙，且被害人曾有駕車衝撞告訴人之舉，亦如前述；且告訴人自陳與被害人素不相識（警一卷第27頁）。準此，告訴人於自顧不瑕之際，竟因「好心」而留下來協助被告將被害人送醫乙事，難認合理而得信為真正。雖告訴人稱：我回到家後才發現我的右手有彈孔云云（警一卷第26頁）。然告訴人於案發時所穿著之外套，右手臂前半段、前胸右下半部有大片血跡，此有照片可稽（警一卷第219-223頁），參以告訴人自陳：沒有力氣可以將王證凱抬起來等語（警一卷第25頁），足見告訴人對於其右手臂中彈乙情，應已知悉。
故告訴人稱：不知道自己右手臂中彈，因好心留下來幫忙被告云云，實難採信。
⒉告訴人與被告合力抬被害人上車就醫未果，告訴人即告訴
被告「等等警察就來了，趕快去把槍藏起來」等語，被告即開車前往前方路旁圍籬處藏匿槍彈再返回現場等情，已經告訴人陳述甚詳（警一卷第25頁），且為被告所是認。
告訴人與被告既為對立之仇家，若非告訴人與槍擊有關，告訴人理應巴不得將被告繩之以法，豈有建議被告藏匿槍彈以免被警方查獲之可能。告訴人於本院審理中證稱：是好意提醒被告云云（本院卷第316頁），難認合乎情理而得採信，理由同前。
⒊被告折返案發地點後，再與告訴人合力搬運告訴人上車，
仍無力完成，被告遂請告訴人先返家通報救護車，自己則留在原地等候，告訴人回家後，即於同日上午7時37分許，撥打110報警，向警佯稱：「案發地點發生車禍」云云等情，業據告訴人證述明確，並有110報案紀錄單存卷可憑（警一卷第101頁）。告訴人隱匿槍擊之事實，而向警方謊報車禍，顯然不合常情。若非槍擊案與其有關，告訴人實無謊報為車禍之必要及動機。對於報警時為何謊稱是車禍而不是說槍擊？告訴人於本院竟稱：我說車禍或是槍擊，跟人誰打死的有什麼關係，我就是說車禍等語（本院卷第316頁）。告訴人未能合理交代其謊報車禍之動機，益徵其動機可疑。
⒋綜觀告訴人於槍擊後之行為，有積極救護被害人及隱匿槍
彈、掩飾槍擊案之怪異行徑，殊難想像其為本件槍擊案之被害人，且與槍枝走火乙事無關。另參諸被告於警詢中供述：王證凱不動的時候，我就趕快過去看王證凱，甲○○騎車就要離開，說他和朋友約好了，他要離開了，我就罵他三字經，我說你把我的兄弟打昏迷打成這樣子了，你就這樣走嗎？甲○○就說叫我把槍拿去藏起來，我拿去對面藏起來馬上返回時，我在王證凱旁邊喊他要跟他說話，甲○○說先把他送醫院，我和甲○○要合力攙扶王證凱，但是扶不上去車子，甲○○踩著機車就要走，我說你先打電話報警叫救護車等語（警一卷第62頁）。可見告訴人於被害人倒地之初仍有逃跑之企圖，經被告斥責後才留下來幫忙處理，益徵本件槍擊案與告訴人有關，否則告訴人無應被告要求而留在現場幫忙之理。本院綜合上開情況證據，認為本件應係告訴人誤扣板機致槍枝走火所致，堪可認定。
㈧證人丙○○於本院證稱：甲○○是我結拜的弟弟，104年間
在大寮監獄服刑時認識，出監後常聯絡、見面，我們都是用FB連絡，他的暱稱是「 王小美 」，本案是以前的獄友傳了一個報導給我，我才知道甲○○受傷，當時我撥打電話到高雄市的醫院去問甲○○有無就醫，最後在802醫院問到，大概是109年4月15日左右，我跟我太太一起去甲○○家看他，甲○○在他們家門口跟我說「當天他們有約在公園，跟乙○○好像起衝突，當時王證凱開車要衝撞甲○○，沒有撞到甲○○，甲○○說王證凱下車就衝過去跟他打架，甲○○把王證凱打趴在地上，抓他的頭撞地上，乙○○用槍托打他的後腦，甲○○就反身起來跟他奪槍，奪槍當時甲○○誤扣扳機打到死者」，我過兩天之後再去找甲○○，勸他要去自首，但是甲○○當時有施用海洛因，他說戒癮之後，他再去自首，後來我就入監了，以後的事情我就不知道了，後來在監所看新聞報導才知道他沒有去自首，我是問雜役說有沒有乙○○這個人在高雄看守所的仁舍，雜役跟我說有，我請雜役跟乙○○說我有看到報導，跟事實不一樣，我可以出來幫他作證，我不認識乙○○，我希望甲○○如當初所說戒毒之後去自首，要敢做敢當，不要閃躲等語（本院卷第305-310、31
8頁）。告訴人則坦承：我跟丙○○是大約105年一起在大寮監獄而認識，2人是結拜兄弟，沒有糾紛，我有跟丙○○聊過本案，我中槍後在802醫院就醫，住院10天左右，丙○○有跟他太太一起到我住處看我，我FB的暱稱是「王小美」等語（本院卷第311-317頁）。可見證人丙○○與告訴人交情匪淺，丙○○對告訴人知之甚詳，其所述上開情詞，尚非無據。參以被告於警詢中供稱：到現場後，王證凱下車，此時我還沒有下車，然後王證凱就跟甲○○發生扭打，我見狀就以右手拿槍下車，我站在甲○○後方並拉甲○○，這時我還沒有打甲○○，王證凱就一直喊我，因為王證凱被甲○○壓制在地；甲○○揮拳打我，我被打到後我就拉滑套了，就變成我跟甲○○在拉扯，此時王證凱從地上要爬起來，然後就聽到砰一聲等語（偵卷第153-154頁）；於本院審理時亦供述：甲○○打王證凱倒在地上，甲○○抓王證凱的額頭去撞地上，撞很大力，撞沒幾下，我就拿槍托從後面打甲○○，甲○○就轉身跟我搶槍，槍枝就走火擊發，是甲○○扣的扳機，我沒有扣，接下來我就被甲○○壓在地上打，他跟我說王證凱倒在地上，叫我去看，王證凱整個臉前面、嘴巴流血，後腦腫起來等語（見本院卷第338、339頁）；告訴人於原審亦證述「我跟王證凱在扭打，後來王證凱倒下去，然後乙○○從後面拿槍打我的時候，我才對他搶槍。」（見原審卷第243頁）；經核與證人丙○○前開證述：甲○○把王證凱打趴在地上等語相符，益徵證人丙○○之證詞，堪信為真正。雖被害人王證凱之屍體經解剖結果，頭皮及頭蓋骨正常，無外傷、出血或骨折，上嘴唇有一處擦傷大小約0.3×
0.3公分、下嘴唇有一處擦傷大小約0.7×0.5公分、左額、左眉、鼻根及左臉頰有多處擦傷最大約1.0×1.0公分等情，有高雄市政府警察局刑案現場勘察報告、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書附卷可稽（警一卷第154頁、相驗卷第91、92頁）。被告所述：甲○○打王證凱倒在地上，甲○○抓王證凱的額頭去撞地上等語，堪信為真正。惟其另供述：王證凱的後腦腫起來云云，則屬誇大之詞，並非真正。本院綜觀證人丙○○及告訴人之證詞、被告之供述，相互勾稽，認為證人丙○○之證詞應非虛妄，足以彈劾告訴人所述：我沒有扣到扳機云云，並非真實。
㈨再觀之告訴人甲○○右手臂遭子彈貫穿之傷口情狀，其受傷
當時穿著之長袖外套，血跡主要集中於右手袖子上，正面右手袖子距袖口18.5公分處有1處破洞，周圍有點狀黑色火藥痕跡；背面右手袖子距袖口7.5公分處有1處破洞，告訴人甲○○右手臂正面之傷口距離手肘關節處較近，其右手臂背面之傷口距離手肘關節處較遠，此有高雄市政府警察局刑案現場勘察報告1份及該長袖外套照片8張、告訴人甲○○急救時所拍攝照片7張附卷可參（警一卷第156、219-223頁；偵卷第271頁）。足見告訴人甲○○遭子彈貫穿右手臂時，該子彈係由其右手臂正面射入（因正面右手袖子之破洞周圍有點狀黑色火藥痕跡），由其右手臂背面射出。又本件被害人王證凱身高約172公分，其遭槍擊後，身中左後背部單一槍傷，射入位置位於左後背部外側，頭頂下47.5公分，身體後面中線左側15.5公分垂直線相交處，即左肩下方25公分，足跟上方124公分處，射入方向為：下往上、後往前、左往右，角度約40度上仰角，射入口→第7肋間→左下肺葉→胸主動脈→右下肺葉上緣→穿過第2肋骨→彈頭停留於右鎖骨下約3公分處外惻胸壁肌肉內（頭頂下約31公分，身體前面中線右側約11公分）等情，有前揭高雄市政府警察局刑案現場勘察報告、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書足參（警一卷第155頁、相驗卷第91頁）。本件擊發之子彈係由告訴人之右手臂正面射入後，自其右手臂背面射出，再射入被害人王證凱之左後背部高約124.5公分處（即172公分減47.5公分所得），已堪認定。本案子彈擊發時，被告、告訴人及被害人3人之位置如何？告訴人於原審稱：「我跟他扭打要搶槍的時候有稍微勾到這把槍，當時我是在被告乙○○的對面，有勾到槍枝的護弓。」等語（見原審卷第245頁）。被告於原審則稱：甲○○過來和我面對面拉扯搶槍的時候，我不知道我們3人彼此的距離，王證凱應該是在甲○○後面等語（見原審卷第397頁），又於偵查中供稱：王證凱被甲○○壓制在地，甲○○揮拳打我，我被打到後我就拉滑套了，就變成我跟甲○○在拉扯，此時王證凱從地上要爬起來，然後就聽到砰一聲等語（偵卷第153-154頁）。由被告、告訴人之說詞及前述子彈之射程應可推知，槍擊時告訴人與被告應係面對面搶奪槍枝，而被害人王證凱則已自地上爬起來大約站立在告訴人之右後方，堪可認定。至於本件槍擊時，告訴人以何姿勢誤扣板機致子彈貫穿告訴人之右手臂再進入被害人之左後背部，則涉及被告與告訴人2人之肢體位置高低、方向、角度及互動情形等動態，此部分卷內並無相關證據可資判斷，但並不影響被告犯行之認定。本院僅能認定被告、告訴人及被害人3人拉扯糾結中，因告訴人誤扣板機致槍枝走火擊發子彈，子彈先貫穿告訴人之右前臂，再射入被害人之左後背部。而關於其3人之肢體具體互動之細節，爰不予認定。
㈩本件係告訴人與被告搶奪槍枝時，不慎誤扣板機所致，雖經
本院認定如前。但被告於告訴人與被害人互毆之際，持槍加入並以槍托毆打告訴人頭部，亦屬事實。被告明知其所持之槍枝具有殺傷力，如於爭執中近距離拉扯，極有可能槍枝走火而傷及無辜並致人死傷。被告手持槍枝應注意避免與人拉扯致槍枝走火，而依當時告訴人與被害人正在扭打，被告嗣後才下車之情形，被告並非不能注意避免與其2人近距離拉扯以免槍枝走火，竟疏未注意，仍持槍加入與告訴人拉扯，致告訴人與被告搶奪槍枝拉扯之際，不慎誤扣板機擊發1顆子彈。被告對於告訴人不慎觸擊子彈乙情，自應負過失責任。且被告之過失與被害人之死亡、告訴人之受傷之間，具有相當因果關係，被告自應負過失致死及過失傷害罪責。至於告訴人誤扣板機雖與有過失，但不影響被告過失責任之認定。綜上所述，本件事證明確，被告過失致死及過失傷害犯行洵堪認定。
五、論罪：㈠新舊法比較
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
⒉查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於
109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第
7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。同條例第8條原規定：
「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後第8條則規定：「（第
1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。
⒊依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有
效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第
7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有、寄藏可發射子彈具殺傷力之改造『非制式』手槍」犯行，經比較新舊法結果，於新法施行後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。
㈡按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至
持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院102年度台上字第3293號、105年度台上字第529號、第1514號判決要旨）。
㈢核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪及刑法第276條過失致死罪、第284條過失傷害罪。公訴意旨認槍擊部分，被告係犯刑法第271條第1項之殺人既遂罪（王證凱部分）及同法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪（甲○○部分），尚有未合，惟其基本社會事實相同，本院自得予以審判，並變更起訴法條。
㈣按未經許可寄藏或持有手槍及子彈，其寄藏或持有之繼續，
為行為之繼續，亦即一經寄藏或持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至行為終了時為止，為實質上一罪。是被告自108年11月20日之後某時許起至本案為警查獲時止，非法持有如附表編號一、二、四所示之手槍、子彈之行為，及被告自108年11月20日之後某時許起至於本件案發現場擊發附表編號六、七所示之子彈時止，非法持有如附表編號六、七所示之子彈之行為，係屬繼續犯性質之實質上一罪關係。
又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。本件被告雖同時持有前述具殺傷力之子彈8顆，亦為單純一罪。從而，被告以一行為同時持有改造手槍、子彈而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之未經許可持有改造手槍罪論處。又被告以一開槍之行為同時致被害人王證凱死亡、告訴人甲○○受傷而觸犯數罪名，為想像競合犯，亦應依刑法第55條前段規定從一重之過失致死罪論處。被告所犯上開未經許可持有改造手槍罪及過失致死罪二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴
訟法第267條定有明文。本件檢察官僅就被告持有附表編號
一、二、六、七所示具殺傷力之手槍、子彈之犯罪事實提起公訴，而漏未起訴附表編號四部分。然被告非法持有如附表編號四所示之3顆具殺傷力之子彈之行為，與起訴部分之持有槍彈行為具有想像競合犯及單純一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判，附此敘明。
六、刑之加重或減輕：㈠查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審於96年7月
23日以96年度易緝第83號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定；因妨害性自主案件，經原審於97年5月26日以96年度訴第5519號判決判處有期徒刑2月（減刑後）、2月、4月，共3罪，定應執行有期徒刑7月確定；因偽造文書案件，經原審於97年6月16日以96年度訴字第5258號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定；因偽造文書案件，經原審於98年8月31日以98年度審簡字第805號判決判處有期徒刑3月確定；上開案件經原審於99年7月19日以99年度聲字第216號裁定應執行有期徒刑1年確定（下稱甲案）。復因違反毒品危害防制條例案件，經原審於97年3月31日以97年度審易第77號判決判處有期徒刑4月，共
3罪，定應執行有期徒刑10月確定；因違反毒品危害防制條例等案件，經原審於97年5月28日判決後，被告上訴，由本院於97年11月19日判處應執行有期徒刑9年6月，經最高法院於98年1月22日以98年度台上字第414號判決上訴駁回確定；上開案件經本院於99年6月30日以99年度聲字第707號裁定應執行有期徒刑10年確定（下稱乙案）。前揭甲案、乙案之刑期合併接續執行，自97年5月14日起入監執行，於10
4年8月18日縮短刑期假釋出監，於107年5月7日保護管束期滿視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可考。被告受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案非法持有改造槍枝罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯（至於過失致死罪部分，因非故意犯罪，故不論累犯）。而依司法院釋字第775號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告構成累犯之前案所為雖與本案非法持有改造槍枝、子彈犯行，犯罪類型不同，然被告因上開案件自97年5月14日起入監執行，於104年8月18日縮短刑期假釋出監，其在監執行之期間長達7年3月餘，竟仍不知悔悟，再為本件罪質非輕之犯行，足認被告對刑罰之反應力薄弱且具有特別惡性，本院認依累犯規定加重，自符合罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡被告僅坦承於案發時持有扣案之槍彈犯行，否認槍彈為其所
有，實難認其對持有槍彈犯行已有悔意，且被告原可避免本案槍擊事件，竟於衝突中仍持槍彈參與其中，造成被害人死亡之結果，及影響社會治安。被告之犯行，客觀上難認有何特殊之原因與環境而足以引起一般人同情，堪予憫恕之情形，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑可言。
七、上訴駁回部分㈠原判決關於被告持有槍彈部分，原審認被告罪證明確，經從
一重論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，並審酌被告未受許可而持有改造手槍及子彈，對他人生命、身體以及社會治安已生潛在不安與危險，其於案發後迄今僅坦承其於上開時間到達鳳翔公園後，自租賃小客車內取出而持有附表編號一所示之改造手槍（含彈匣內如附表編號二、六、七所示之子彈）之事實，惟否認前揭槍彈及附表四所示之槍彈原本即係其所有之物之事實，且推稱是被害人王證凱自其家中取出上開槍彈，其此部分之犯罪後態度難認良好；又被告除前述構成累犯（不予重複評價）之前科紀錄外，尚於90年因強盜案件經法院判處有期徒刑3年，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足見其素行不佳；兼衡被告自述國中肄業之智識程度、案發前在家中經營之水果攤幫忙擺攤之生活狀況，家中經濟狀況勉強過得過去（原審卷第399頁）等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金8萬元，並諭知罰金如易服勞役以1仟元折算1日。復敘明沒收部分如下：
⒈扣案如附表編號一所示之槍枝具殺傷力，業如前述，為違禁
物，爰依刑法第38條第1項規定，於被告所犯持有改造手槍之罪刑項下宣告沒收之。
⒉扣案如附表編號二、四所示之子彈經送鑑定試射後，均認具
殺傷力，但因試射後僅餘彈頭、彈殼，如附表編號六、七所示之子彈，於被告開槍擊發後裂解，僅餘彈頭、彈殼，均欠缺完全之子彈結構與性能，已非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之子彈，自非違禁物，本院認均無宣告沒收之必要，爰不予宣告沒收。
⒊扣案如附表編號三、五所示之子彈經送鑑定試射後，雖可擊
發，惟發射動能不足，均未具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局109年7月7日刑鑑字第1090037102號鑑定書、10
9年9月29日刑鑑字第1090096784號鑑定書各1份在卷可參（偵卷第317至319頁；原審卷第217頁）。則上開2顆子彈並非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之子彈，自非違禁物，無宣告沒收之必要，爰不予宣告沒收。
㈡經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被
告上訴意旨否認槍彈為其所有且原判決此部分量刑過重，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕，均無理由，應予駁回。
八、撤銷改判部分㈠被害人死亡及告訴人受傷部分，原審據以論處被告罪刑，固
非無見。惟查：被告並無殺害被害人及告訴人之意，其因過失致被害人中彈死亡、告訴人中彈受傷，已經本院認定如前，原判決認定被告基於殺人之不確定故意殺害告訴人未遂及殺害被害人既遂，從一重論以殺人罪處斷，認事用法，均有未恰。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕，雖為無理由，但被告上訴意旨否認殺人犯行，則為有理由，自應由本院將原判決關於殺人部分撤銷改判。
㈡本院審酌被告為解決其與告訴人間因某位女子產生之情感糾
紛，於案發日與告訴人相約談判，本無可厚非，但被告竟攜帶槍彈前往，復於一同到場之被害人與告訴人互毆扭打之際，不顧告訴人、被害人之生命安危，持槍彈下車參與互毆，疏未避免與其2人近距離拉扯以避免槍枝走火，致告訴人與其拉扯時誤扣板機，槍枝走火傷及被害人、告訴人，並致被害人死亡，犯罪情節甚重，其過失情節重大，犯後雖已給付被害人之家屬慰問金15萬元，有陳報狀可參（見本院卷第35
7、359頁），但尚未與被害人家屬及告訴人達成和解，彌補其犯行所生損害，告訴人就本件槍擊與有過失，被告有前述前科，素行不佳；兼衡被告自述國中肄業之智識程度、案發前在家中經營之水果攤幫忙擺攤之生活狀況，家中經濟狀況勉強過得去等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資警惕。
九、本件撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處有期徒刑部分（有期徒刑4年），本院定應執行刑如主文第4項所示。
十、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告明知可發射子彈具有殺傷力之子彈，屬
槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之子彈之犯意，於不詳時間、地點，自真實姓名、年籍不詳之人取得具有殺傷力之子彈1顆（如附表編號三所示），並於斯時起非法持有之，因認被告此部分犯行另涉槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌等語。
㈡經查：扣案如附表編號三所示之子彈經送鑑定結果，認係由
金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，係非制式子彈，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局109年7月7日刑鑑字第1090037102號鑑定書、同局109年9月29日刑鑑字第1090096784號鑑定書各1份在卷可參（偵卷第317至319頁；原審卷第217頁），則上開子彈既未具殺傷力，自非槍砲彈藥刀械管制條例所稱之子彈，被告持有上開子彈1顆之行為自屬犯罪不能證明。然因檢察官就此部分與本院前開論罪科刑部分以想像競合犯之裁判上一罪關係起訴，爰不另為無罪之諭知。
十一、附表編號五不具殺傷力之子彈1顆部分，非違禁物，檢察官亦未起訴，爰不予論述。
十二、告訴人甲○○涉嫌過失致死犯行部分，應另由檢察官偵辦，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官朱秋菊提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國110年6月15日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官周賢銳法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年6月15日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第276條因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
中華民國刑法第284條因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┬───┬─────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備考│├──┼────────────┼───┼─────────┤│一│仿手槍外型製造之槍枝，│1支│含彈匣壹個，槍枝管│││組裝已貫通之金屬槍管而││制編號：0000000000│││成之非制式手槍││，為違禁物。│├──┼────────────┼───┼─────────┤│二│由金屬彈殼組合直徑約8.9│4顆│裝填於編號一之彈匣│││mm金屬彈頭之非制式子彈││內之子彈，均具殺傷│││││力│├──┼────────────┼───┼─────────┤│三│由金屬彈殼組合直徑約8.9│1顆│裝填於編號一之彈匣│││mm金屬彈頭之非制式子彈││內之子彈，未具殺傷│││││力│├──┼────────────┼───┼─────────┤│四│由金屬彈殼組合直徑約8.9│3顆│置於案發現場附近空│││mm金屬彈頭之非制式子彈││地圍籬處之牛皮紙袋│││││內之子彈，均具殺傷│││││力│├──┼────────────┼───┼─────────┤│五│由金屬彈殼組合直徑約8.9│1顆│置於案發現場附近空│││mm金屬彈頭之非制式子彈││地圍籬處之牛皮紙袋│││││內之子彈，未具殺傷│││││力│├──┼────────────┼───┼─────────┤│六│彈殼│1顆│自編號一所示槍枝之│││││槍管內取出，係被告│││││於案發現場開槍擊發│││││後所殘留之物│├──┼────────────┼───┼─────────┤│七│彈頭│1顆│自被害人王證凱體內│││││取出，係被告於案發│││││現場開槍擊發後所殘│││││留之物│└──┴────────────┴───┴─────────┘