裁判字號：最高法院111年台上字第3323號刑事判決
裁判日期：民國111年08月18日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決111年度台上字第3323號上訴人 林哲男 選任辯護人 陳秉宏 律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年4月26日第二審更審判決（111年度上更一字第2號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第6849、11365號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由本件原審審理結果，認上訴人林哲男有如原判決事實欄所載基
於殺人之不確定故意，持改造手槍朝告訴人王○元射擊（非法持有槍彈部分，業經原審判處罪刑確定），擊發之子彈除貫穿王○元之右前臂外，又續射入被害人王○凱之左後背部體內，致王○凱創傷性休克死亡，王○元則倖免於死各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人殺人罪刑。固非無見。
惟按：
㈠判決理由之敘述應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適合，
否則即有理由不備，或證據上理由矛盾之違法。又刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意（不確定故意），亦須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始成立，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而行為人主觀上確信其不致發生者，則應以有認識過失論。換言之，「有認識過失」與「間接故意」之區別，在於有無故意之「意欲」要素。前者，行為人乃有知無欲，並無與法規範敵對之意思，只不過事與願違；後者，行為人則有知且有容認其發生之意欲，主觀上存有與法規範敵對之意思。至行為人究有無容認發生之意欲，係存在於其內心之事實，法院於審判時，自應參酌行為人客觀、外在的行為表現暨其他相關情況證據資料，本諸社會常情及經驗、論理法則剖析認定。
㈡稽之卷內資料，王○元證稱：「（你是否知道現場人員傷勢為
何？）……，至於王○凱我到醫院才知道他受槍傷，我起初以為是被我打暈的，我的傷勢是我回到家後才發現我的右手有彈孔，身上有多處擦傷。」、「……，當時我連自己中槍我都不知道了……。」、「（後來你是否看到死者王○凱也中槍倒地了？）沒有，我是到醫院的時候，醫院的人跟我說他是中槍的。」、「……我以為王○凱是被我打到暈倒，我跟林哲男完全都不知道王○凱是中槍了……」（見警一卷第26頁、第一審卷第231、235頁），而上訴人亦供稱：「……，王○凱不動的時候，我就趕快過去看王○凱，王○元騎機車就要離開，……，我就罵他三字經，我說你把我的兄弟打昏迷打成這樣子了，你就這樣走嗎？……」、「……，他（王○元）跟我說王○凱倒在地上，叫我去看，當時我不知道王○凱有受到槍傷……」、「（當時王○凱流血，怎麼會不知道他是槍傷？）當時王○凱在現場沒有流血，那時候我們還不知道他有中槍。……」、「……，當時認為王○凱是被王○元打暈而已，……，當時我們是急著要把王○凱送醫而已，我在警察局做完警詢筆錄後要送到地檢署，才知道王○凱中槍。」（見第一審卷第395頁、原審上訴字卷第338、339頁）。足認上訴人及王○元均陳稱在案發現場，以為王○凱是遭王○元打暈倒地，並不知其受有槍傷，迄至警詢或就醫時始知王○凱亦中槍。則原判決以上訴人於案發現場見王○凱倒地不起，經與王○元查看後知悉王○凱已中槍，且傷勢嚴重，竟未主動請求救護，反先顧慮、掩飾自己持槍之證據，甚至與王○元無法將王○凱搬入車內後，仍未通報救護車到場，迨其開槍後9分鐘始經王○元通報110為由，認定上訴人對於王○凱遭槍擊後是否死亡之結果，漠不關心，主觀上有縱使王○凱死亡，亦不違反其本意之殺人不確定故意等節（見原判決第2、20、21頁），有與卷內資料不相適合之違誤。
㈢卷查，王○凱與王○元素不相識，亦無怨隙，僅因上訴人提及
與王○元間之糾紛，即主動陪同上訴人與王○元談判，並於抵達案發地點，率先下車與王○元扭打等情，為上訴人、王○元供述在卷。另上訴人亦供稱：王○凱都叫其哥哥，2人交情很好；其見王○元不斷朝王○凱頭部攻擊，便持槍下車支援，以阻止王○元繼續攻擊等語（見上訴字卷第340頁、警一卷第9頁）。如果無訛，上訴人似與王○凱交情甚篤，王○凱且係為上訴人而與王○元扭打，而上訴人持槍下車亦係為支援居於下風之王○凱，則其對王○元開槍之際，是否有縱使射出之子彈稍有偏移或穿透王○元身體，而擊中為其挺身而出之王○凱，因而發生使王○凱死亡之結果，亦不違背其本意，容認其發生之「意欲」，實非無研酌之餘地。原審對於上開疑點未詳加剖析釐清及探究研酌，即謂上訴人有殺害王○凱之不確定故意，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違法。
㈣以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而
原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又卷內僅有在本案槍枝滑套、握把上採得之DNA-STR型別鑑定結果與王○元相符之證據資料，並無於其上採得王○元指紋之證據資料，原判決理由欄所載關於在本案槍枝滑套、握把上採到王○元之指紋等節（見原判決第18頁），是否誤載，案經發回，宜併予注意，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國111年8月18日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官侯廷昌法官江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年8月23日