裁判字號：最高法院102年台非字第299號刑事判決
裁判日期：民國102年08月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第二九九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 魏仲驊 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一０一年三月三十日第一審確定簡易判決（一０一年度基簡字第三三六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署一０一年度毒偵字第三二二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
魏仲驊施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、查被告魏仲驊前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院以一００年度基簡字第四七七號判處有期徒刑三月，於民國一００年五月九日確定後，於一００年七月七日易科罰金執行完畢。惟被告於九十九年一月間某日至一０一年一月二十六日因另犯有槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣基隆地方法院以一００年度訴字第一七八號判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣五萬元，嗣台灣高等法院以一００年度上訴字第三六九一號改判處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣五萬元，經最高法院以一０一年度台上第二一０九號駁回上訴後，於一０一年四月三十日確定在案。因被告所涉上開二罪合於數罪併罰之規定，經台灣高等法院以一０二年度聲字第五九四號裁定應執行有期徒刑三年三月，於一０二年三月十一日確定後，由台灣基隆地方法院檢察署以一０二年執更字第一八九號指揮書發監執行，扣除前已執畢之三月，其刑期自一０一年九月十日起至一０四年九月九日止，始告執行完畢，此有各該判決書、裁定書等及台灣基隆地方法院檢察署一０二年執更字第一八九號指揮書附卷可稽。揆諸前揭說明，被告先前已執行違反毒品危害防制條例案件（三月）部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。詎原審即台灣基隆地方法院一０一年度基簡字第三三六號毒品案件刑事判決，對本件於前開應執行刑執行完畢以前，一０一年一月一日被告再行施用第二級毒品之犯行，誤依累犯論科，而判處被告有期徒刑三月確定，原審判決即有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。
」等語。
本院按：案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性，唯有限之於此，庶克有濟，並無乖於非常上訴之本旨。經查，本件被告因犯如前述之施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例二罪，均經判決確定，其中施用毒品罪雖於一００年七月七日易科罰金執行完畢，嗣因該二案合於數罪併罰之規定，經台灣高等法院以一０二年度聲字第五九四號裁定應執行有期徒刑三年三月，於一０二年三月十一日確定後，由台灣基隆地方法院檢察署以一０二年執更字第一八九號指揮書發監執行，扣除前已執畢之有期徒刑三月，其刑期自一０一年九月十日起至一０四年九月九日止，始告執行完畢，此有上開裁定、刑案資料查註表等附卷可稽。依此，被告於一０一年一月一日犯施用第二級毒品罪，即與累犯構成要件不符。原確定判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，以被告所犯施用第二級毒品罪，已執行完畢，應成立累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，依上說明，仍有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○二年八月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官李嘉興法官張惠立法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月二十日
Ｅ附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。