裁判字號：最高法院95年台抗字第532號刑事裁定
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：墮胎聲請再審
最高法院刑事裁定九十五年度台抗字第五三二號抗告人甲○○上列抗告人因墮胎案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月二十九日駁回聲請再審之裁定（九十五年度聲再字第一○六號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件抗告人甲○○於原審聲請再審略稱：㈠邱○○（行為時未滿十八歲，其名詳墮胎案卷，下稱 邱女 ）確於懷孕期間患有「全身性紅斑狼瘡症」（Systemic－LupusErythematosus，簡稱SLE）。邱女於懷孕期間患有SLE，經財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）於民國八十九年十月二十八日邱女住院後診斷得知，有其母於同年十二月五日告訴補充理由狀中證物七可據。依醫學報告「並無發現施行人工流產手術與紅斑性狼瘡之發病有所關聯，但有部分紅斑性狼瘡病患發病於懷孕中或因懷孕而使得疾病再發」，有附於一審卷內之長庚醫院九十一年六月十二日函可按；且根據文獻報導，全身性紅斑性狼瘡之臨床表現，確有反覆流產早期癲癎症、死產之情形，此經抗告人於九十一年十二月十九日提出原審，原審漏未予審酌。原審以國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）九十一年六月三日檢附醫秘字第0000000000號函及所附病歷，認邱女於墮胎後至台大醫院住院時並未確立患有紅斑性狼瘡，足見其懷孕時，應無紅斑性狼瘡云云，與卷內事實不符。該台大醫院函係指「並未確立紅斑性狼瘡之診斷」，即該院並未「診斷」邱女有無紅斑性狼瘡，而非原確定判決所載「並未確立紅斑狼瘡」，原確定判決遺漏該函中「之診斷」三字，曲解其文義，致對抗告人為不利之判決。㈡邱女於八十九年八月十七日簽署之「手術及麻醉同意書」即表明「病人邱○○……因患胚胎萎縮併子宮出血……」，足見其於手術前已知「患胚胎萎縮」，胎兒已不正常，非如事實審法院所指邱女係懷有正常胎兒而墮胎之情形。又抗告人於九十一年十一月二十五日以刑事陳報狀附病症表中英對照向原審提出，其上載明UT:bleoling（子宮出血）、Fetal－death（胎死）等內容，原審對此亦未審酌。
另邱女於八十九年八月十七日就診時，診所護理紀錄上亦記載：「……主訴子宮出血，……超音波掃描胎兒已無心跳胚胎萎縮、類似紅斑性狼瘡或先天性染色體異常造成」；當日婦科手術紀錄上，亦記載Fetaldeath（胎死）。印證病歷內容及抗告人之病理研判，兩相符合。㈢許○玲自稱邱女之阿姨，在手術及麻醉同意書上簽名，抗告人主觀上認邱女已得「法定代理人」其阿姨之同意，符合優生保健法第九條第二項規定，原審未審酌此有利於抗告人之事證。上開有關邱女於懷胎時確有「紅斑性狼瘡」及手術前知患有「胚胎萎縮」之證據，均存在於事實審法院卷證內而從未調查或審酌，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，聲請再審等語。原裁定以刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現者而言。且所稱「發現確實之新證據」，除該證據可認有確實足以動搖原確定判決，而對受判決人為有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前即已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「新規性」，二者均不可或缺，倘未兼備上開再審新證據之特性，即不能據為再審之原因。原確定判決已於理由欄一之㈨內，詳細說明依卷內台大醫院、馬偕醫院、陽明醫院等函意旨，邱女係事後罹患紅斑性狼瘡症，顯見原確定判決並非僅憑台大醫院之函即逕予認定。且抗告人於聲請再審理由所提之再證一長庚醫院診斷證明，係事後經診斷患有SLE；再證二長庚醫院九一長庚院法字第四八六號函，僅說明部分紅斑性狼瘡發病於懷孕中或因懷孕而使得疾病再發，均不足以證明邱女有於懷孕期間即已罹患SLE或因懷孕致使SLE病發等情形。雖SLE得病之懷孕患者，臨床上會有高流產率、死產之機率，及邱女縱於懷孕期內發病，仍不足證明其所懷胎兒係不正常或死胎，故邱女是否於懷孕期內發病，即與本件之墮胎無必然關連性。上開聲請再審所執理由，既於原確定判決前已提出，亦經原審審酌，即與確實新證據之「新規性」要件不合，尤不足以動搖原確定判決所為「其懷胎時，應無紅斑性狼瘡」之判斷，自與確實新證據之「確實」不符。原確定判決復於理由一之㈡內，依邱女及 陳文龍 醫師之證述，陳文龍婦產科病歷單及抗告人所提出之病歷表等，詳加論述經斟酌取捨後，為所認邱女於墮胎當時，其所懷胎兒為活胎而非死胎之心證理由。是邱女縱知悉「手術及麻醉同意書」之內容，亦不足以憑認其墮胎當時所懷胎兒為「患胚胎萎縮」之壞死胎兒。另抗告人於原審所提出附於刑事陳報狀中之病歷表，並不具證據價值，亦併經原確定判決於上開理由內論述綦詳，該證據既經原確定判決捨棄不採，即非所謂發現之新證據，自不得據為聲請再審之原因。抗告人提出之護理紀錄單雖記載：「類似紅斑性狼瘡或先天性染色體異常造成」，但其另提出之「婦科手術記錄」卻未見有「System
icLupusErythematosus」之記載，該護理紀錄單內容與「婦科手術記錄」所載既顯有不符，其真實性即非無疑。而刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發現確實之新證據」，係指該項證據之本體顯然足為被告有利之判決，不須經過調查者而言，如果證據之真偽尚待調查，即與確實證據之意義不符，不能據為聲請再審之理由。抗告人所提出上開護理紀錄單之真偽既有待調查，自不能據為聲請再審之原因。又倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，則該項證據既非判決後所發現，顯難憑以聲請再審。抗告人提出關於紅斑性狼瘡之相關文獻，以圖證實其於原審之主張為真實部分，業經原確定判決所捨棄不採，並說明無再送請鑑定必要之理由，抗告人復行提出再事爭執，自與再審要件不符。而許○玲既自稱係邱女之阿姨，非其父母，抗告人如何能「主觀」認係邱女之「法定代理人」？況此部分復經原確定判決依憑許○玲之供述、婦產科手術及麻醉同意書等證據，論敘抗告人明知許○玲並非邱女之法定代理人，竟仍為邱女施行人工流產手術等情綦詳，原審就此自已調查審酌。抗告人就原確定判決已明白論斷之事項，仍據為聲請再審之理由，與上開「發現確實之新證據」顯有未符。因認抗告人之聲請再審，為無理由，而依刑事訴訟法第四百三十四條第一項規定，裁定駁回其聲請。經核於法並無不合。抗告意旨略以：抗告人為專業醫師，對於邱女為臨床診斷，疑其患有「全身性紅斑性狼瘡」而致「患胚胎萎縮」，胎兒不正常，應予墮胎，邱女遂於「手術及麻醉同意書」載明手術原因為「患胚胎萎縮」而簽署，此同意書乃邱女手術前第一時間所載，其既知「患胚胎萎縮」而手術，其胎兒已非正常，原確定判決對此有利抗告人之事實，確未審查。陳○龍醫師對邱女診斷在先，縱其之診斷為「非死胎」，亦非等於抗告人事後之診斷亦應為「非死胎」，原裁定將二者相為比擬，有違經驗法則，非合法之事實認定。抗告人聲請再審之主要理由，乃提出存在於原訴訟案卷內邱女明知患有「胚胎萎縮」，胎兒已非正常之事證，即邱女簽署之上開手術同意書，此一主張於原訴訟程序從未審理判斷，又屬足以動搖本件有罪判決之論據，自屬「發現確實之新證據」，足為再審之理由，原裁定未予論斷原確定判決是否「事實錯誤」而逕予駁回抗告人再審之聲請，自屬於法有違云云。惟查以發現確實之新證據，而聲請再審者，必須該項證據成立於判決前，發覺在後，且確實無疑，足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，此觀刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定甚明。茍於事實審法院判決前業經提出，並經調查斟酌，而未採憑為受判決人有利之論證，即非所謂確實之新證據。原確定判決除敘明依憑抗告人坦承為邱女施行人工流產並收費之自白，邱女、林○萍、陳○龍之證述，及陳○龍婦產科病歷單等證據，為所認邱女係懷活胎，暨抗告人意圖營利，受邱女之囑託，而使之墮胎犯行之論據外，復於判決中多次記載說明邱女為囑請抗告人為之墮胎而立具「婦產科手術及麻醉同意書」等情（見原確定判決第三頁第三行、第五行及第十一行、第四頁第二行及第七行、第十頁第六行、第十至十二行、第十八行、第十二頁第十七至十八行、第十三頁第二行、第四行、第六行），並採「婦產科手術及麻醉同意書」為抗告人明知邱女為未滿十八歲之人，於未經其法定代理人之同意，即對邱女施行人工流產手術之不利證據，顯見原審就該「婦產科手術及麻醉同意書」確已調查、審認，雖未併予敘明上開由抗告人在患病欄內蓋上「胚胎萎縮併子宮出血」等戳印文字之手術同意書所載內容，不足為抗告人有利論據之理由，亦屬不影響原確定判決本旨之「理由欠備」瑕疵，究非可執此遽謂原審就上開手術同意書未予審酌，而得依「發現確實之新證據」據以聲請再審。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國九十五年十二月十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月二十日
Ｋ