裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2041號刑事判決
裁判日期：民國103年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2041號上訴人即被告 施雅慧 選任辯護人 王淑琍 律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第174號，中華民國103年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第29661號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
施雅慧犯如附表二「罪名欄」所示貳罪，各處如附表二「科刑欄」所示之刑，並分別諭知如附表二「沒收欄」所示之從刑。應執行有期徒刑肆年陸月。未扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、施雅慧明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有門號0000000000號之行動電話作為與 林書賢 聯絡之工具，於如附表一所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予林書賢，共計2次（各次交易之價格、數量及方式，詳如附表一所示）。嗣因警方對施雅慧所持上揭行動電話實施通訊監察，發覺施雅慧涉嫌販賣甲基安非他命，而循線查獲。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本件檢察官、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表明對證據能力沒有意見（見本院卷第37、62頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、本件其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、ꆼ上揭事實，業據上訴人即被告施雅慧於警詢、原審及本院審
理時坦認不諱（見偵卷第198至199、293至294頁，及原審卷第41頁背面、第57頁背面），核與證人林書賢先後於警詢及原審證述其先後於附表各編號所示時、地，自被告處購買第二級毒品甲基安非他命等節大致相符（見偵卷第114至115頁及原審卷第54頁背面、55頁背面），且有對被告所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文及臺灣士林地方法院所核發之通訊監察書等在卷可憑（見偵卷第71頁）。
ꆼ綜上，堪認被告前述任意性自白與事實相符，可以採信。本件事證均已明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑部分ꆼ查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品，不得販賣、持有。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告上開2次犯行，分別持有第二級毒品甲基安非他命後予以販賣，其持有第二級毒品之低度行為，應分別為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯如附表一所示
2次販賣第二級毒品等行為，時間、地點不同，犯意各別、行為互殊，應予以分論併罰。
ꆼ毒品危害防制條例第17條之減刑事由：
98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查（按警詢時亦屬偵查）中及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。查被告固未於檢察官103年1月8日偵訊時自白有上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（見偵卷第174頁背面至175頁），惟依被告前於102年10月30日警詢前後所述，其就林書賢所指證其4次販賣第二級毒品甲基安非他命等節，坦承其中3次屬實，此有上揭警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第16至18頁），雖其中關於販賣之時間，或因受記憶所限，與林書賢證述之時間不同，惟依其前後陳述意旨，並無礙被告於警詢時之自白之認定。是依前開說明，被告既已於警詢及原審暨本院審理時坦認不諱，自應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
ꆼ關於刑法第59條之適用與否：
辯護人雖為被告利益主張被告所為販賣第二級毒品等犯行，數量不多，價錢非高，獲利有限，危害不大，情節尚輕，請依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院24年上字第1064號、45年台上字第1165號、69年台上字第4584號判例意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決同旨供參）。辯護人前揭主張，原審量刑時皆已綜合參酌並敘明如下，被告於本案犯販賣第二級毒品罪之目的、動機、手段與情節等，客觀上尚無有任何情堪憫恕或特別之處，綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，另較諸販賣第一級毒品法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第二級毒品之法定刑顯屬較輕，且本件被告所為販賣第二級毒品犯行，業均依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑，是就被告上揭販賣第二級毒品犯行量處下述之刑，核無過重之情形，爰不依刑法第59條規定酌減此部分之刑。辯護人執此請求減輕其刑，尚無可採。
三、對原判決之評價原審以被告犯罪事證明確，據以對之論罪科刑，及為從刑沒收之諭知，固非無見。惟查，上開事實，除據被告於警詢時自白在卷外，嗣並經其於原審及本院審理時自白在卷，已如前述，原審未及依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，於法自有未合。被告上訴認其有刑法第59條所定酌量減輕事由存在，固嫌無據，然其執上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定提起上訴，指摘原判決不當，為有理由。是原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，並審酌被告為圖一己之私，2次販賣甲基安非他命予他人，助長他人施用毒品之惡習，危害他人身心健康甚大，亦危害社會治安，行為實有不當，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後坦承犯行之態度、販賣毒品之次數、數量、金額，暨有子女1人需其扶養之生活狀況等一切情形，分別量處如主文第二項所示之刑（詳如附表二所示），並定其應執行之刑，以資懲儆。至未扣案之行動電話1具（內含門號0000000000號之SIM卡1枚），為被告所有，且為供被告用以與交易對象林書賢聯絡之用，業據被告於原審供明在卷（見原審卷第57頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又如附表一所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得之價金，共計1萬1千元，係其販賣第二級毒品所得之財物，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國103年10月14日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官曾德水法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國103年10月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：施雅慧販賣甲基安非他命一覽表（金額：新臺幣）┌──┬─────┬─────┬────────┬────────┐│編號│交易之時間│交易之地點│交易之價格及數量│交易之方式│├──┼─────┼─────┼────────┼────────┤│一│101年8月│林書賢位在│以3千元之價格，│林書賢以其所有之│││1日凌晨3│新北市板橋│販賣1公克之甲基│行動電話門號│││時50○○○區○○路│安非他命│0000000000號與施││││151之2號││雅慧所有之行動電││││住處內││話門號0000000000││││││號聯繫後，2人在││││││左列時、地完成交││││││易│├──┼─────┼─────┼────────┼────────┤│二│101年8月│同上│以8千元之價格，│同上│││6日晚間11││販賣4公克之甲基││││時11分後之││安非他命││││某時許││││└──┴─────┴─────┴────────┴────────┘附表二：被告施雅慧論罪科刑部分┌──┬────┬─────┬───────────┬──────┐│編號│罪名│科刑│沒收│備註│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│一│販賣第二│處有期徒刑│未扣案之行動電話壹具（│即附表一編號│││級毒品│參年捌月│含門號00000000│一所示犯行│││││九○號之SIM卡壹枚）沒││││││收，如全部或一部不能沒││││││收時，追徵其價額；未扣││││││案之販賣第二級毒品所得││││││財物新臺幣ꆼ仟元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時││││││，以其財產抵償之。││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│二│販賣第二│處有期徒刑│未扣案之行動電話壹具（│即附表一編號│││級毒品│參年拾月│含門號00000000│二所示犯行│││││九○號之SIM卡壹枚）沒││││││收，如全部或一部不能沒││││││收時，追徵其價額；未扣││││││案之販賣第二級毒品所得││││││財物新臺幣捌仟元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時││││││，以其財產抵償之。││└──┴────┴─────┴───────────┴──────┘