裁判字號：最高法院92年台上字第35號民事判決
裁判日期：民國92年01月09日
裁判案由：塗銷抵押權登記
最高法院民事判決九十二年度台上字第三五號
上訴人甲○○
戊○○共同訴訟代理人 李平義 律師被上訴人高樓建設開發股份有限公司法定代理人 鄭雅谷 訴訟代理人 侯福仁 律師被上訴人乙○○
丁○○丙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十年一月二日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈢字第一七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：坐落台北縣新店市○○段石頭厝小段一一○之八號土地為伊共有，應有部分各二分之一。上訴人戊○○於民國六十六年十月五日將其應有部分售予被上訴人高樓建設開發股份有限公司（下稱高樓公司），於所有權移轉登記前，因戊○○之債權人 王周琇玲 於六十六年十二月十九日對之聲請查封，高樓公司乃貸與新台幣（下同）一百八十萬元予戊○○以便撤銷查封登記，並要求上訴人甲○○將其未出售之應有部分二分之一信託登記為高樓公司所有，以作為借款擔保。嗣一一○之八號土地於六十七年一月六日分割，增加第一一○之九號土地，伊於六十七年四月二十七日將一一０之八號連同一一○之九號土地移轉登記予高樓公司。高樓公司為逃避伊追索，竟以買賣為名，於六十九年三月二十六日將一一○之九號土地信託登記其股東即被上訴人丁○○名義，有違反民法第一百零六條規定，應屬無效。丁○○又於六十九年十二月五日將之信託登記與被上訴人乙○○，乙○○復於七十年二月二十五日移轉其中應有部分二分之一予丁○○，嗣經多次分割，該一一○之九號土地面積減少為三二一三平方公尺（下稱系爭土地），且登記為丁○○名義。丁○○於七十六年八月三十一日提供系爭土地與被上訴人丙○○，設定本金最高限額一千四百五十萬元之抵押權，惟渠等並無債權債務關係存在，該抵押權自有塗銷之原因。伊已於八十年間向高樓公司為終止信託關係之意思表示，請求高樓公司返還系爭土地，高樓公司怠於行使權利，拒不命被上訴人丙○○、乙○○及丁○○分別將系爭土地之抵押權及所有權移轉登記塗銷。丁○○於訴訟繫屬中又將系爭土地應有部分一三七分之四五移轉登記予訴外人 戴聰敏 ，則丁○○此部分土地已給付陷於不能，應按土地公告現值加四成計算，賠償高樓公司七百六十一萬七千九百十八元，伊得代位高樓公司請求丁○○賠償該損害，伊為保全其權利等情，爰依民法第一百八十三條規定及終止信託關係，求為命被上訴人高樓公司、丁○○、乙○○塗銷系爭土地之所有權登記及命被上訴人丙○○塗銷系爭土地之抵押權。並於原審為訴之追加，求為命高樓公司將系爭土地應有部分各二分之一協同為所有權移轉登記於伊並命丁○○給付高樓公司七百六十一萬七千九百十八元本息，由伊代為受領之判決。
被上訴人高樓公司則以：高樓公司係向上訴人購買一一○之九號土地而取得所有權，與上訴人並無信託關係存在。被上訴人丁○○則以：伊向高樓公司購買一一○之九號土地，嗣將之售與被上訴人乙○○，與高樓公司亦無信託關係。被上訴人乙○○以：伊於六十九年十月二十七日向丁○○購買一一○之三、一一○之八、一一○之九號土地，因該土地部分位於溪底，又於七十年一月三十一日與丁○○協議減購總面積二分之一，而將其中二分之一退還丁○○，上訴人非丁○○之債權人，伊亦非丁○○之債務人，上訴人無行使代位權可言等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並駁回上訴人追加之訴，無非以：上訴人主張伊與高樓公司間之土地買賣，僅止於一一○之三及一一○之八號土地，面積約四千八百坪，至於系爭一一○之九號土地則不在買賣範圍，乃信託登記云云，固據提出土地登記簿謄本、原證二之買賣契約（下稱第一份買賣契約）、借據、同意書等件為證，惟查高樓公司於六十六年十月五日向上訴人戊○○購買一一○之八號土地土地應有部分二分之一，訂立第一份買賣契約，約定之價金八百八十八萬元，高樓公司已於六十七年二月十三日以前付清，有訴外人 鄭桂文 （上訴人甲○○之夫、戊○○之父）簽收之交付價金記錄可稽，依上開交付價金記錄之記載，高樓公司係以現金或支票支付，並無以借款或墊款抵付情事。而一一０之八號土地，於六十五年間由上訴人各以其應有部分供訴外人王周琇玲設定權利價值均為一百八十萬元之抵押權，六十六年十二月十九日因王周琇玲聲請查封，致不能辦理分割「過戶」等手續，經上訴人甲○○向高樓公司借款一百八十萬元以清償執行之債款，於六十七年四月十二日塗銷查封登記。嗣六十七年七月十三日，王周琇玲再度查封甲○○之應有部分二分之一，甲○○於同年八月二十九日再向高樓公司借款一百八十萬元，作為停止執行之擔保金，並出具「承諾書」表明該擔保金在日後作為甲○○土地「持分」買賣價金之一部份。另鄭桂文於六十七年八月五日，代理上訴人向高樓公司借款九十五萬元，為上訴人所不否認，並有借據二紙可憑。上述三筆借款合計四百五十五萬元，若非高樓公司用以抵付增購甲○○一一０之八號土地應有部分二分之一之價金，殊無任由上訴人等拖延不還之理。故高樓公司係因增購甲○○一一０之八號土地應有部分二分之一，另付價金四百五十五萬元，而於六十七年四月十二日訂立被上訴人所提之「被證一」之買賣契約書（下稱第二份買賣契約）。再依上訴人所提同意書明載一一０之九號土地係「持分」買賣，且謂由原合同延伸「後約有效」及道路、違建戶等其整地費用由乙方（即上訴人等）負責等語，此所謂後約即該第二份買賣契約，足見高樓公司確基於買賣而取得系爭一一○之九號土地，而非信託登記。上訴人主張信託關係，自應負舉證責任。而上訴人於審理中對系爭土地信託關係成立之時間、標的、內容等主張前後不一，且所舉證據均不足以證明其與高樓公司間有信託關係存在，自難採信。則上訴人向高樓公司表示終止信託關係，請求高樓公司塗銷並移轉系爭土地所有權登記與伊，洵屬無據。茲上訴人既不能舉證證明其與高樓公司間有信託關係存在，即無行使代位權之可言。又縱上訴人得請求高樓公司返還系爭土地，惟高樓公司早於六十九年三月二十六日將系爭土地以買賣為原因，移轉登記予丁○○，丁○○又於六十九年十二月五日，以買賣為原因，移轉登記予乙○○，乙○○復於七十年二月二十五日，以買賣為原因，移轉登記予丁○○。上訴人主張高樓公司與丁○○間之移轉登記係通謀虛偽，並未舉證以實其說，不足採信。又丁○○雖原為高樓公司之董事兼總經理，但其並非以高樓公司代表人或代理人之地位與高樓公司為買賣，難謂有違反公司法第二百二十三條或民法第一百零六條規定之情事，高樓公司對丁○○自無塗銷所有權登記之請求權，上訴人亦無代位高樓公司請求丁○○塗銷所有權登記之餘地。至乙○○係因信賴登記而取得系爭土地所有權，高樓公司不得對丁○○主張登記原因之無效或撤銷，上訴人亦無從代位請求乙○○塗銷所有權登記。至於丙○○設定抵押權登記，縱認其抵押債權已獲清償，因上訴人無請求丁○○塗銷系爭土地所有權之權利，自亦無從代位請求丙○○塗銷系爭土地抵押權登記。從而，上訴人訴請被上訴人塗銷所有權登記、抵押權登記、協同辦理移轉登記及請求丁○○給付高樓公司七百六十一萬七千九百十八元本息，並由上訴人代為受領，均屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按買賣契約之成立，以當事人就標的物及其價金互相同意為要件，其未就標的物及價金相互同意者，自不得謂其買賣契約為已成立，此觀民法第三百四十五條第二項規定自明。查被上訴人高樓公司先於六十六年十月五日與上訴人戊○○訂立第一份買賣契約（見第一審卷外放證物，「原證二」），以價金八百八十八萬元購買上訴人戊○○所有一一○之八號土地之應有部分二分之一，價金已付清。再於六十七年四月十二日與上訴人訂立第二份買賣契約，以借款四百五十五萬元抵付價金，增購上訴人甲○○所有一一○之八號土地之應有部分二分之一，為原審合法確定之事實。然查前揭第二份買賣契約，其訂約日期為「六十六年十月五日」，價金則記載為「八百八十八萬元」（見第一審卷外放證物，「被證一」），高樓公司既於「六十七年四月十二日」始完成一一○之八號土地之買賣，該第二份買賣契約日期何以須倒填為「六十六年十月五日」？又高樓公司於訂立第二份買賣契約完成一一○之八號土地全部之買賣程序時，除已給付上訴人八百八十八萬元外，另以借款「四百五十五萬元」抵付價金，其給付之買賣價金非僅八百八十八萬元，該第二份買賣契約之買賣價金何以仍記載為八百八十八萬元？該契約書第二項關於價金給付方式中何以未有以借款「四百五十五萬元」抵付價金約定之記載？原審上開認定已與證據資料不符。且倘如原判決所認定，「六十六年十月五日」與「六十七年四月十二日」前後二次之買賣契約，時間僅隔半載，買賣標的同為一一○之八號土地之應有部分二分之一，而買賣價金一為八百八十八萬元、一為四百五十五萬元，價金何以竟如此懸殊？亦滋疑義，再上訴人甲○○出具之「承諾書」僅表明擔保金日後作為買賣價金之一部份」（見外放證物「被證三」），似無以借款「四百五十五萬元」抵付價金之記載，乃原審逕認高樓公司係以借款四百五十五萬元抵付價金，而增購上訴人甲○○所有一一○之八號土地之應有部分二分之一，不知其所憑之依據何在？亦待澄清。是上訴人與高樓公司間就第二次買賣契約之價金如何？有無達成以借款四百五十五萬元抵付價金之協議？此買賣契約是否成立？仍待進一步詳查審認，原審未及查明，遽為不利上訴人之認定，亦嫌速斷。又高樓公司取得系爭土地真正原因為何？其餘被上訴人間就系爭土地輾轉之移轉、設定登記究竟有無塗銷之原因？事實均欠明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年一月九日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱錦娟
法官顏南全法官許澍林法官葉勝利法官劉福來右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月二十日