裁判字號：最高法院85年台上字第1752號民事判決
裁判日期：民國85年08月15日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
最高法院民事判決八十五年度台上字第一七五二號
上訴人甲○○
丙○○共同訴訟代理人 鄭雪麟 律師
錢國成 律師 李平義 律師被上訴人高樓建設開發股份有限公司法定代理人 鄭雅谷 訴訟代理人 侯福仁 律師被上訴人乙○○
詹懋隆 曾水永 右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十四年十月三十日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第一二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人起訴主張：坐落台北縣新店市○○段石頭厝小段一一○之八號土地，原係伊所共有，應有部分各二分之一。民國六十六年十月五日，上訴人丙○○將其應有部分二分之一售與被上訴人高樓建設開發股份有限公司（下稱高樓公司），六十六年十二月十九日，上開一一○之八號土地為丙○○之債權人 王周琇玲 聲請法院予以查封，高樓公司表示願貸予丙○○新台幣（下同）一百八十萬元清償王周琇玲債務，以便撤銷查封，復藉詞恐日後又被查封，要求將上訴人甲○○未出售之一一○之八號土地應有部分二分之一一併暫時信託登記為高樓公司所有，作為其借予一百八十萬元之擔保，待日後分割移轉登記完成而上訴人確無債務糾紛時，再將該應有部分二分之一返還登記為甲○○所有。不意於六十七年一月六日一一○之八號土地完成分割，丙○○出售部分之土地已登記為高樓公司所有，前借之一百八十萬元亦於價款中扣除後，高樓公司竟未將甲○○所有，由一一○之八號分割而來之一一○之九號土地（下稱系爭土地）返還甲○○，而仍登記為上訴人所共有，嗣於六十七年四月二十七日登記為高樓公司所有。伊於八十年間曾向高樓公司表示終止信託關係，請求返還信託物，惟高樓公司置之不理。並為逃避伊追索，遂以買賣為名，於六十九年三月二十六日，將系爭土地信託登記於其最大股東詹懋隆名下，違反民法第一百零六條規定，自屬無效。詹懋隆又於六十九年十二月五日，以買賣為名，信託登記於被上訴人乙○○名下，乙○○復於七十年二月二十五日，以買賣為名登記於 詹隆懋 名下，並於七十六年八月二十九日為被上訴人曾水永設定抵押權登記，惟並無債權債務關係存在，因被上訴人怠於行使權利，伊為保全權利，自得以自己名義，依民法第一百八十三條或終止被上訴人間之信託關係，代位請求塗銷其登記。於原審並追加聲明求為回復登記之判決。
被上訴人高樓公司則以：上開一一○之八號土地全部（按該號土地於六十七年一月六日經分割為一一○之八及一一○之九兩地號），及上訴人丙○○單獨所有之同小段一一○之三號土地，係 鄭桂文 （上訴人甲○○之夫、丙○○之父）代理上訴人與訴外人 黃秀吉 訂約出售，高樓公司係因買賣關係而取得系爭一一○之九號土地所有權，嗣再賣予被上訴人詹懋隆。上訴人將系爭土地移轉登記予伊，確係基於買賣關係。被上訴人詹懋隆則以：伊取得系爭土地及將系爭土地售予被上訴人乙○○係基於買賣關係，並非信託登記。被上訴人乙○○則以：伊於六十九年十月二十七日向詹懋隆買受含系爭土地在內之一一○之三、一一○之八、一一○之九號等三筆土地，後發現該地一半位於溪底，乃於七十年一月三十一日與之協議減購總面積二分之一，將其中二分之一退還詹懋隆，而已付之二百萬元則用以購買另二分之一土地。上訴人迄未證明係詹懋隆之債權人，且詹懋隆並無債權怠於行使，伊亦非詹懋隆之債務人，上訴人不得主張行使代位權各等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決並駁回上訴人追加之訴，無非以：上訴人除六十七年四月二十七日將系爭土地所有權移轉登記予高樓公司部分外，就其主張其他歷次信託登記及虛偽設定抵押權登記之事實，未能舉證以實其說，空言主張六十九年三月二十六日、六十九年十二月五日、七十年二月二十五日之所有權移轉登記為信託登記，及七十六年八月二十九日之抵押權設定登記為虛偽，自非可採。又上訴人主張伊提出丙○○與黃秀吉間之買賣契約為真正，而否認高樓公司所提出之買賣契約，惟上訴人在台灣台北地方法院八十一年度訴字第二五五○號塗銷土地所有權移轉登記事件（下稱二五五○號事件）所提出之同意書記載「有關鄭桂文、甲○○與高樓開發建設公司買賣○○○鎮○○段石頭厝小段一一○之九號土地，雙方同意由原合同延伸如下：該約全數土地一一○之三、一一○之八、一一○之九為前約半數之伸延，後約有效。」依甲○○在該事件陳述，訂約日期記載為六十六年十月五日之不動產買賣契約書，計有兩份。第一份契約書（即原約），賣方為丙○○，買賣標的物為一一○之三號土地全部及一一○之八號土地應有部分二分之一，共約四千八百坪；第二份契約書（即後約）則係代書 翁重義 及黃秀吉之外甥 許君 於六十六年十一月二十二日所重寫，賣方為甲○○、丙○○，買賣標的物為一一○之三及一一○之八號兩筆土地，面積共二‧九九二八公頃。該同意書既載明「後約有效」，足證上訴人確已將系爭土地全部出售。且其提出之承諾書記載：「一、立承諾書人甲○○，本人與王周琇玲間為台北地方法院六十七年民執戊字第四九七號拍賣抵押物事件，因該系爭抵押物（即台北縣○○鎮○○段石頭厝小段一一○之九號一‧三八四五公頃）拍賣在即，影響本人與高樓公司之權益，案經共同聲請裁定，准供擔保一百八十萬元後就上開強制執行程序於異議之訴案件判決確定前暫予停止。二、上開擔保金一百八十萬元，由高樓公司先行墊付，向台北地方法院提存所辦理提存手續，本人同意本件擔保金在日後作為本件土地買賣價金之一部分。」可見上訴人將系爭土地移轉登記予高樓公司，係基於買賣關係。又民法第二百四十二條規定之代位權，係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者間，須有債權債務關係存在，否則即無行使代位權之可言。上訴人對於與被上訴人詹懋隆、乙○○間究有何債權債務關係，未舉證證明，其主張代位行使詹懋隆、乙○○之債權，即有未合。又上訴人於原審改稱詹懋隆與曾水永間之抵押權設定登記，固非虛偽，惟該抵押權擔保之債權並未發生云云。該項抵押權設定既屬真正，上訴人即不得主張塗銷。從而上訴人本於信託關係終止或通謀虛偽意思表示，或詹懋隆與曾水永間未發生任何債權債務關係，依代位權或民法第一百七十九條、第一百八十三條訴請塗銷被上訴人間所有權移轉登記、抵押權設定登記及回復登記於法不合等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人丙○○與黃秀吉於六十六年十月五日所訂買賣契約之標的物為上述一一○－三號及一一○－八號土地約四千八百坪（如該約附圖斜線部分），價金為八百八十八萬元，同日上訴人兩人與黃秀吉所訂之買賣契約，價金同為八百八十八萬元，標的物固亦同為上述一一○－三號及一一○－八號兩筆土地，惟面積達二‧九九二八公頃，合九七二六‧六坪，且無註明如附圖斜線部分之字樣（見外放證物原證二、被證一）。後一契約，訂約日與價金均與前者同，面積却超出一倍有餘，則上訴人主張系爭土地係信託登記予高樓公司並非買賣一節，似非全然無據。又於前開二五五○號事件審理時，證人 陳永五 結證：「甲○○將土地四千八百坪賣予高樓公司，伊為中間人」、證人 蔡良駒 結證：「鄭雅谷（按為高樓公司法定代理人）要鄭桂文（按為甲○○之夫、丙○○之父）過戶給他，以後再還給鄭桂文」、證人代書翁重義結證：「賣的是丙○○的二分之一，甲○○的二分之一沒有賣」各等語（見外放證物原證八）。則系爭土地移轉予高樓公司是否確因買賣關係而為，亦非無疑。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二百四十二條所明定。登記請求權性質上得類推適用債權人代位權之規定，故甲代位乙行使乙對丙之不動產移轉登記請求權，如該不動產係由丁讓與丙，亦尚未為移轉登記時，則甲得代位丙行使對丁之移轉登記請求權，有本院四十六年台上字第四二二號判例可循。倘上訴人主張伊對於高樓公司、高樓公司對詹懋隆及詹懋隆與乙○○間之請求權均屬存在時，依上開判例，上訴人即非不得代位各該被上訴人行使權利。原審謂上訴人無法證明其與乙○○、詹懋隆間有何債權債務關係存在，自不得行使代位權云云，並非確論。又上訴人於原審主張高樓公司股份共六百四十股，詹懋隆持有二百二十股，為公司最大股東，且擔任該公司董事兼總經理，依公司法第一百九十二條第三項規定，董事與公司間為委任關係，依民法第一百零六條規定，不得為高樓公司與自己之法律行為，詹懋隆既違反上開禁止規定，其與高樓公司間之買賣行為，自屬無效等語（見二審卷一○三頁）。原審對於上訴人此項主張恝置不論，已有可議。且乙○○自稱伊向詹懋隆所買受者為上開一一○之八號及一一○之三號土地，系爭土地與伊無關等語（見原審卷三五頁背面）。則上訴人主張乙○○與詹懋隆間為信託關係一節，是否毫無可採，亦值推敲。原審就此並未審酌，復嫌疏略。至於曾水永之抵押權登記部分，詹懋隆自 陳伊 向曾水永借款，故將系爭土地設定抵押權登記予曾水永，惟已清償等語（見一審卷七六頁）。倘該項債務確已清償，則上訴人是否不得請求塗銷抵押權登記，亦不無斟酌之餘地。原審未詳予研求，遽為上訴人不利之判決，尤屬可議。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，為有理由。又所有權移轉登記經塗銷後，當然即回復為前一所有權登記狀態。本件上訴人一面請求被上訴人分別塗銷其所有權移轉登記，一面又請求被上訴人為回復所有權登記，其真意究竟如何﹖案經發回，應注意闡明，併此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年八月十五日
最高法院民事第七庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官劉福聲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月三十日