裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第50號刑事判決
裁判日期：民國106年04月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第50號上訴人即被告 陳建勝 選任辯護人 黃福裕 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度重訴字第2號，中華民國105年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第40
91、4092、4325、4668、4921號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳建勝前因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、贓物罪等案件，經臺灣宜蘭地方法院、本院分別判處有期徒刑四年、八月、三年、一年六月、三年、三月，其中毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、贓物罪所處有期徒刑八月、一年六月、三月等罪，經本院以96年度聲減字第5065號裁定減為四月、九月及一月又十五日，嗣與前開未減刑三罪經本院以97年度聲字第460號裁定定應執行有期徒刑八年一月確定，經入監執行後，於民國102年5月14日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄103年12月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（構成累犯）。詎陳建勝仍不知悔改，分別為下列犯行：
㈠陳建勝基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，由田 東燦 撥打陳
建勝所持用之附表編號一所示電話聯絡後，於104年1月25日晚間7時多許，在新北市○○區○○路二段與長元街口，轉讓俗稱「八一」重（約0.4公克）之海洛因予 田東燦 施用；另於104年1月31日下午2時多許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○號後方菜園轉讓摻有不足1公克、詳細重量不詳僅約零點幾公克海洛因之香菸1支予田東燦施用。
㈡陳建勝與田東燦（業經原審判處有期徒刑五年八月，併科罰
金新臺幣〈下同〉七萬元確定）二人均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經許可，不得製造、持有，竟共同基於製造具有可發射殺傷力子彈之槍枝及子彈犯意聯絡，於10
4年1月25日晚間6、7時許，搭乘由不知情之友人 張志鴻 所駕駛之自用小客車，一同至新北市林口區某玩具模型店，由陳建勝出資1萬3500元後由田東燦向年籍、姓名不詳之店家購買玩具手槍1支及子彈零件1批等物後，隨即返回新北市○○區○○街○○巷○○弄○號田東燦住處，由田東燦以其所有之電動鑽孔機將購得之玩具手槍槍管貫通，並加裝金屬槍管，製造成可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號），另將購得之玩具子彈加裝底火及火藥等物組裝成具有可發射殺傷力子彈之槍枝及有殺傷力之子彈2顆（嗣由陳建勝試射擊發完畢，已滅失不存在）後交由陳建勝持有之，嗣陳建勝即填裝前開製造完成之2顆子彈於該把改造槍枝內試射，發現子彈擊發後彈殼無法退出，即於
104年1月26日起，以其所用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，與田東燦所用之門號0000000000號行動電話聯繫討論未製造完成之槍彈問題。陳建勝、田東燦二人承前非法製造槍枝及子彈之犯意，接續於104年1月25日後約一星期之104年1月31日左右，在陳建勝位於宜蘭縣○○鎮○○路○段往福德坑橋過涵洞後前面蝦池對面之老家菜寮鐵皮屋內，由田東燦持其前述玩具模型店購得之彈殼模型、火藥，以自行填充火藥、底火及組合彈頭、彈殼之方式，製造具有殺傷力之非制式子彈27顆（均為金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成）。
㈢嗣於104年7月15日下午5時30分許，為警持臺灣宜蘭地方
法院核發之搜索票，並經陳建勝同意，在陳建勝之工作處所停車場（即新北市○○區○○路一段甲山林天藝建案工地福利社旁）查獲其持有第一級毒品海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命2包、電子磅秤1臺、分裝袋10個、玻璃球吸食
1組等物（陳建勝涉犯施用毒品所案件，業經臺灣宜蘭地方法院檢察署以104年度毒偵字第682號向臺灣宜蘭地方法院聲請觀察勒戒）及陳建勝所有NOKIA廠牌行動電話（IMEI：
0000-0000-0000-000）及所插SIM卡（門號0000000000號）、SAMSUNG廠牌行動電話（IMEI：0000-0000-0000-000號）及所插SIM卡（門號0000000000號），於同日晚間8時30分許，在陳建勝位在宜蘭縣○○鎮○○路○段往福德坑橋過涵洞後前面蝦池對面之老家菜寮鐵皮屋內查獲其持有具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之非制式子彈27顆（鑑驗時已試射9顆）、未製造完成之子彈零件1包等物。
二、案經臺北市政府警察局南港分局、內政部警政署刑事警察局偵查第三大隊第一隊、法務部調查局臺北市調查處移送暨基隆市政府警察局第三分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、起訴書記載被告所犯法條為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
1項之未經許可製造具有殺傷力之改造手槍罪，而槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列槍枝係「火炮、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍等」等制式手槍，然被告係將購得之玩具槍改造成具有殺傷力之槍枝，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造具有殺傷力之改造手槍罪嫌，檢察官已於原審審理時當庭更正起訴法條，足認起訴書所載槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之罪名，顯係誤載，應予更正。
二、法院認定事實並不受檢察官起訴書所記載之犯罪時間、地點、甚至販賣毒品對象為記載之拘束，其在同一社會事實而不影響案件同一性之範圍，法院得依其調查之結果，更正檢察官起訴書所為之記載（最高法院105年度台上字第1594號判決意旨參照）。起訴書犯罪事實就被告製造槍彈之時間及地點，僅記載於104年1月25日某時在新北市○○區○○街○○巷○○弄○號被告田東燦住處製造，未及於104年1月25日後約1星期之104年1月31日左右，在宜蘭縣○○鎮○○路○段往福德坑橋過涵洞後前面蝦池對面之老家菜寮鐵皮屋內之製造改造槍枝及子彈犯行，因製造槍彈之社會事實同一而不影響案件同一性，本院逕予更正起訴書所載之犯罪事實。
三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之
2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力。本案被告轉讓第一級毒品海洛因部分，所據以引用田東燦於檢察事務官詢問時所為「104年1月31日陳建勝請我施用毒品海洛因」之陳述，與彼等於本案審理時證述「104年1月31日陳建勝沒有拿海洛因給我施用」云云，有不符之情況，稽諸田東燦於檢察事務官詢問時與被告於警詢及偵查中供認犯行情節相符，在客觀上具有較可信之特別情況，自有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之其他供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
五、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告涉犯轉讓第一級毒品罪部分：
上開犯罪事實一之㈠轉讓第一級毒品海洛因犯行，業據被告於偵查及原審時均供認不諱（見4091號偵卷第84至85頁，原審卷第201頁反面），核與證人即毒品受讓人田東燦於檢察事務官詢問時證述情節相符（見4091號偵卷第155至156頁），且有警方監聽證人即同案被告田東燦持用之0000000000號行動電話與被告陳建勝持用之0000000000號行動電話於10
4年1年25日晚間7時12分38秒至7時13分08秒之通話譯文、證人即同案被告田東燦持用之0000000000號行動電話於10
4年1月31日上午8時58分31秒、上午10時31分15秒傳送簡訊予被告陳建勝持用之0000000000號行動電話及證人即同案被告田東燦持用之0000000000號行動電話與被告陳建勝持用之0000000000號行動電話於同日下午2時35分0秒至22秒之通訊監察譯文表可佐（見4091號偵卷第18至19頁），並有通訊監察書影本在卷足憑（見42號偵卷第37頁），及警方於10
4年7月15日，在陳建勝之工作處所停車場（即新北市○○區○○路一段甲山林天藝建案工地福利社旁）所查扣之被告所持用之門號0000000000號（門號申登人為 林宏昌 ）之NOKI
A廠牌手機1支扣案可證，足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告涉犯犯罪事實一之㈠二次轉讓第一級毒品海洛因予證人田東燦之犯行洵堪認定。至證人田東燦於本院審理時證述「104年1月31日被告未轉讓海洛因給我施用」云云，核與被告於原審之自白不符（見原審卷第122頁），係屬事後迴護被告之詞，不足採信，併此指明。
被告涉犯共同製造改造手槍及子彈罪部分：
訊據被告雖矢口否認與共犯田東燦就改造槍枝及子彈之犯行，並辯稱：伊只是要買槍彈，田東燦告知伊可以弄到槍彈，伊只是出錢，沒有叫田東燦改造槍彈，伊不會改造槍彈，是田東燦改造槍彈交給伊，電話譯文就是伊發現槍枝沒有辦法使用，才問田東燦，槍彈是田東燦改造云云。然查：
㈠104年1月25日晚間6、7時許，被告與田東燦搭乘由不知
情之友人張志鴻所駕駛之自用小客車，由田東燦帶路一同至新北市林口區某玩具模型店，由被告出資1萬3500元後，由田東燦向年籍、姓名不詳之店家購買玩具手槍1支及子彈零件1批等物後，隨即返回新北市○○區○○街○○巷○○弄○號田東燦住處，由田東燦以鑽孔機將購得之玩具手槍槍管貫通，並加裝金屬槍管，製造成可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支，並將購得之玩具子彈加裝底火及火藥等零件等物組裝成具有可發射殺傷力子彈之槍枝及子彈2顆後交由被告持有，被告即將上開可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支及子彈2顆帶回宜蘭縣○○鎮○○路○段往福德坑橋過涵洞後前面蝦池對面之老家菜寮鐵皮屋內藏放而持有之，嗣被告於試射後發現改造槍枝撞針不合，即自104年1月25日起至1月31日間多次以電話與田東燦聯繫詢問討論改造事宜，嗣田東燦再於104年1月25日後約1星期之同年1月31日左右，至被告位於宜蘭縣○○鎮○○路○段往福德坑橋過涵洞後前面蝦池對面之老家菜寮鐵皮屋內，由田東燦持其先前在林口不詳之玩具模型店行購得之彈殼模型、火藥，以自行填充火藥、底火及組合彈頭、彈殼之方式，製造具有殺傷力之非制式子彈27顆（均為金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成）等事實，業據被告陳建勝於偵查及原審審理中供承不諱（見4091號偵卷第84至85、107至108頁，原審卷第122至125、201至202頁），又前揭改造槍枝犯行，亦據田東燦於原審審理時供明在卷（見原審卷第202頁）。
㈡再據被告於警詢時供稱：「（你日前有無透過男子田東燦協
助，取得撞針及其他改造槍枝零件，從事改造槍械之不法情事？改造槍械地點為何？）這是他為了要多次向我拿取免費毒品海洛因施用，所以主動提出要帶我去買玩具槍，並且要幫我改造成具殺傷性槍枝」、「（請說明警方扣案槍枝及子彈來源為何？是否曾前往何地區試射？）這槍枝及子彈是由我出錢新臺幣1萬3500元給男子田東燦，讓他去買道具槍回來後，先在新北市三重區日前租屋住處內改造槍管，後來再拿到我宜蘭地區菜寮鐵皮屋內，多次持撞針、彈簧、槍管等改造手槍零件，前來改造完成後給我的…」；於偵查中供稱：「（你是否改造槍枝？）我不會，是田東燦說要幫我改…」；於原審準備程序中供稱：「（田東燦是否有當場改造槍枝？）是，田東燦在房間裡面改造槍枝，我與張志鴻在田東燦房間的外面」、「（後來田東燦有無交付何物給你？）田東燦把槍枝及子彈交給我，就是我後來在104年7月15日帶同警方到往福德坑橋過涵洞後前面蝦池對面之老家菜寮鐵皮屋查獲的具殺傷力之改造手槍1支、具殺傷力之非制式子彈27顆及未改造完成之子彈零件1包」、「（104年7月15日查扣的槍彈都是104年1月25日田東燦改造後交付給你？）是的」、「（104年1月15日你與田東燦到三重購買玩具手槍及附送子彈時，你是否知道田東燦要改造成有殺傷力之槍彈？）我沒有叫田東燦改造槍彈，是田東燦在本案之前有拿改造槍枝給我看，他自己就會改造」、「（是不是因為你想要1支改造槍枝，才與田東燦前往購買玩具手槍1支及子彈零件，他要幫你改造槍彈？）是的，那時候田東燦有說要弄
1支槍給我」；於原審審理時供稱：「（你於田東燦住處客廳等的時候，有無聽到田東燦使用工具改造槍枝的聲音？）有」、「（後來你把槍帶走，回去之後你有無試著擊發彈藥？）隔幾天我有去試。…可以擊發，但是子彈退不出來」、「（田東燦當天到底有無將槍枝改造完成？）可以擊發但子彈退不出來，所以之後我才會打電話問他」、「（在林口買玩具槍時，你有無進去玩具模型店？）有，我與田東燦一起進入玩具模型店買的」、「（1萬3500元是何人支付？）好像是我支付的」、「（你不是已經拿3萬元給田東燦了，怎麼會再支付1萬3500元？）在買槍時，田東燦有將3萬元還給我，我再從中拿1萬3500元給老闆」、「（多出來的1萬6500元何去？）我有拿回來」、「（你們到玩具模型店時，你們買了何物？）是田東燦選購，買了1支玩具槍及1支槍管，還有火藥及子彈，火藥、子彈是附送的，我只記得這樣子」、「（在玩具模型店時，你是否知道買的槍並不是馬上可以用，具有殺傷力的槍？）知道」、「（田東燦後來拿給你的槍，與在林口買的玩具槍，有何不同？）已經有槍管，回去就可以擊發，只是子彈退不出來」等語綦詳（見4091號偵卷第6至7頁、84至85頁，原審卷第123、186至189頁），顯見被告係欲取得1把可擊發子彈、具有殺傷力之手槍，有改造槍枝能力之田東燦應允可幫忙弄1支槍，被告自始知悉田東燦帶 同伊 所購買之物為「玩具槍」，並非可裝填子彈具有殺傷力之槍枝，必經加工改造、貫通槍管及加裝金屬槍管，始能成為可擊發子彈具有殺傷力之槍枝，而被告經田東燦帶同前往玩具模型店購得「玩具槍」後，亦與田東燦一同至被告田東燦住處，之後田東燦交付予被告陳建勝之槍枝經被告試射可擊發子彈，僅無法退彈，顯見被告對田東燦將購得之玩具槍以鑽孔機將購得之玩具手槍槍管貫通，並加裝金屬槍管，製造成可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈等情，具有犯意聯絡及行為分擔。
㈢又警方向臺灣桃園地方法院聲請對田東燦持用之門號0000000000號電話實施通訊監察：
①田東燦持用之門號0000000000號發話至被告持用之門號0000
000000號於通話時間2015年1月26日13時51分42秒至13時53分27秒，對話如下：
田東燦：那個針仔不行我知道，等等我會去買1支啦連同後
面那個鎖圈的那個，有沒有，昨天說的那個2、3樣，等一下一起補齊拿回來...火藥那個，有沒有？被告：電話不要講那個。
田東燦：我等一下一起買回來，那針仔，補1支針仔。
被告：阿那個...爬不上去，歪歪的。
田東燦：那個再修一下就好了，再修一下，因為我們那個不
夠長，針仔尾不夠長才會這樣，沒關係，那個你留著，回來我再弄一下就好了。
被告：歪那麼多耶。
田東燦：那個就是上頭去...那個還要再拔一下，回去我再弄啦，那個回去我再弄啦。
被告：好啦。
田東燦：要再美觀的話，我們再套一個，沒關係，那個回去我再弄，你就管可以弄就先弄，剩下的我再來弄。
被告：電話不用講那個啦。
田東燦：那還有欠什麼？被告：電話不要講那個啦。
田東燦：喔，好啊，好，你累了要休息，就去休息一下。
被告：我先咪一下。
田東燦：你要先咪一下，不然整天....被告：恩。
田東燦：喔，好。
②被告持用之門號0000000000號於2015年1月31日6時48分22
秒至6時50分11秒發話至田東燦持用之門號0000-000-000號，對話如下：
被告：ㄟ，那個我都弄的好好的。
田東燦：恩。
被告：那個...可能撞針太長還是怎麼樣？田東燦：對阿...，啞巴嗎？被告：沒有，不是啞巴，可以，但是沒有辦法自動勾出來。
田東燦：沒關係，撞針我再拿回去就好。
被告：恩，那怎麼會這樣？田東燦：恩，沒關係，我再拿回去就好。」依上開通訊監察譯文可知（見4091號偵卷第18至19頁），被告與田東燦係在討論改造槍枝之撞針等事宜，此亦據被告於警詢及原審審理中均供認不諱（4091號偵卷第7頁，原審卷第124頁），又被告於與田東燦通話中亦恐電話遭監聽，一再提醒田東燦電話中不要講等語，依監訊監察譯文內容可知，係被告經試射田東燦交付之改造槍枝發現可擊發子彈，但無法退彈，被告即以電話詢問田東燦撞針過長無法退彈問題，田東燦亦告知原因及表示如何處理，被告亦表示「我都弄的好好的」、「還是不行」，足見被告確有參與田東燦製造改造槍枝及子彈之行為。
㈣前揭製造子彈部分，迭據被告於偵查中供稱：「（扣案的子
彈內有無火藥？）有，是田東燦裝的，在我菜園內裝的」等語，及於原審院審理時證稱：「（當場查獲的子彈27顆何來？）是田東燦做的，在林口買槍之後，田東燦還有再來頭城我的住處找我，是在菜園，當時我在菜園裡面準備明天要出的貨，我當時有在賣菜，田東燦自己在菜寮鐵皮屋內弄」、「（田東燦使用的物品何來？）我們之前在林口買的，當時我們在林口買了之後，我將買的東西連同田東燦改造好的槍枝一起帶回來，當時子彈還沒有改造」、「（田東燦在菜園內改造子彈的時間？）是在下午，時間我不記得了，約在25號過後一個星期」、「（原先林口玩具模型店附送的子彈及火藥，與田東燦改造過的子彈，有何不同？）火藥已經裝在子彈裡面了」、「（田東燦改造了幾顆子彈？）我忘記了，查獲是27顆，還有一些還沒有改造的」、「（你從三重拿回來改造的槍枝，你方稱你有擊發，子彈何來？）是田東燦在三重住處就有改造兩顆子彈，是要讓我試擊發，是用玩具模型店買的子彈及火藥裝填」、「（子彈是你交給田東燦改造的？）是，子彈放在我的菜寮鐵皮屋內，田東燦來找我，他到菜寮皮屋裡面改造…」等語明確（見4091號偵卷第85頁，、原審卷第123、189至190、201頁），而田東燦既自承有與被告陳建勝一同至新北市林口區玩具模型店購買玩具槍枝1支及玩具子彈1批（含子彈及底火），復自承有幫被告陳建勝改造槍枝等情（見原審卷第60、202頁反面），田東燦既在其位於新北市○○區○○街○○巷○○弄○號田東燦住處，由田東燦以鑽孔機將購得之玩具手槍槍管貫通，並加裝金屬槍管，製造成可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支交付予被告，該把改造槍枝是否能使用自當需試射始可得知，則被告供述田東燦改造槍枝同時亦先製造子彈2顆供其帶回以供該改造槍枝試射，應屬事實。再警方向臺灣桃園地方法院聲請對田東燦持用之門號0000000000號電話實施通訊監察，田東燦持用之門號0000000000號發話至被告持用之門號0000000000號於通話時間2015年1月26日13時51分42秒至13時53分27秒，對話如下：
田東燦：那個針仔不行我知道，等等我會去買1支啦連同後
面那個鎖圈的那個，有沒有，昨天說的那個2、3樣，等一下一起補齊拿回來...火藥那個，有沒有？被告：電話不要講那個。
田東燦：我等一下一起買回來，那針仔，補1支針仔。
被告：阿那個...爬不上去，歪歪的。
田東燦：那個再修一下就好了，再修一下，因為我們那個不
夠長，針仔尾不夠長才會這樣，沒關係，那個你留著，回來我再弄一下就好了。
被告：歪那麼多耶。
田東燦：那個就是上頭去...那個還要再拔一下，回去我再弄啦，那個回去我再弄啦。
被告：好啦。
田東燦：要再美觀的話，我們再套一個，沒關係，那個回去我再弄，你就管可以弄就先弄，剩下的我再來弄。
被告：電話不用講那個啦。
田東燦：那還有欠什麼？被告：電話不要講那個啦。
觀諸上開譯文內容（見4091號偵卷第18頁反面），亦證被告確有參與田東燦製造改造槍枝及子彈之行為。
㈤被告與田東燦至玩具模型店購買「玩具槍」及子彈零件之際
，即已知悉該購得之物，並非可裝填子彈具有殺傷力之槍枝及可使用於槍枝射擊、具有殺傷力之子彈，子彈必經加工填裝底火及火藥後始可作成具有殺傷力之子彈，被告於104年
1月25日購得玩具手槍及子彈零件1批後，由田東燦將玩具手槍之槍管貫通，並加裝金屬槍管，製造成可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支，並由田東燦製造子彈2顆一併交付予被告，嗣被告並將未造完成之子彈零件帶回宜蘭縣○○鎮○○路○段往福德坑橋過涵洞後前面蝦池對面之老家菜寮鐵皮屋內放置，由田東燦於104年1月31日接續製造成具有殺傷力之子彈27顆，顯見田東燦係經被告之授意，在被告之宜蘭縣○○鎮○○路○段往福德坑橋過涵洞後前面蝦池對面之老家菜寮鐵皮屋接續製造子彈，是被告與田東燦就製造改造槍枝及子彈犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。㈥綜上所述，被告所辯，係屬卸責飾詞，殊無可採。此部分事證明確，被告共同製造改造槍枝及子彈犯行堪以認定。
二、論罪科刑：轉讓第一級毒品部分：
㈠查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之
第一級毒品，不得轉讓及持有。又按毒品危害防制條例第八條所稱之轉讓，係指一切無償轉讓，亦即基於無償移轉毒品所有權意思之交付行為。核被告於104年1月25日及104年
1月31日各分別無償轉讓第一級毒品海洛因均僅不及1公克分量予被告田東燦之行為，係各犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。又被告陳建勝於轉讓海洛因前持有海洛因之行為，為轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有犯罪事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告
前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，就二次轉讓第一級毒品犯行，各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢被告陳建勝就所犯二次轉讓第一級毒品海洛因犯行於偵查中
及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣被告所科之刑，有加重及減輕情形，依刑法第71條第1項之規定先加後減。
被告製造改造手槍及子彈部分：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項所列
製造者，包括初製、改造之範疇，凡將不具殺傷力之槍枝、子彈加工改變原有性能、屬性，使成可發射子彈具有殺傷力之槍枝、可供適用槍枝擊發具有殺傷力之子彈，俱是修理損壞之零件或改造一概歸屬製造行為（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924號、97年度台上字第4618號判決參照）。故行為人基於製造具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，將原不具有殺傷力之模型槍、模型子彈予以加工，非但已製造完成具有殺傷力之子彈，並意欲改造成具有殺傷力之槍枝，亦已著手改造槍枝，其行為當屬製造無疑。次按所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種；槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之。被告陳建勝與田東燦係將原不具有殺傷力之槍枝、子彈予以加工，改造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及子彈共29顆，依前揭說明，其改造行為，當屬製造無疑，而具有殺傷力之改造手槍及子彈，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所稱之槍砲、彈藥，且製造子彈雖有多顆，但種類相同，仍屬單純一罪。又田東燦先於104年1月25日於新北市林口區某玩具模型店購得玩具手槍1支及子彈零件1批等物後，隨即返回新北市○○區○○街○○巷○○弄○號住處，以鑽孔機將購得之玩具手槍槍管貫通，並加裝金屬槍管，製造成可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號），並將購得之玩具子彈加裝底火及火藥等零件等物組成子彈2顆，自屬製造行為中之改造行為，又被告取得田東燦交付之改造槍枝後因試射發現無法退彈，復接續同一改造槍枝犯意，依田東燦之指示加以改造，即於104年1月25日後約一星期之104年1月31日再由田東燦在被告之宜蘭縣○○鎮○○路○段往福德坑橋過涵洞後前面蝦池對面之老家菜寮鐵皮屋製造子彈27顆，被告、田東燦於104年1月25日起至1月31日製造上開改造手槍及子彈之各該行為，其犯罪時間密接、地點同一，侵害之法益同一，各製造改造手槍、子彈行為之獨立性頗為薄弱，按照一般社會健全觀念，要難強行分割，被告主觀上應各係基於單一製造改造手槍、子彈之犯意接續為之，應各評價為接續犯之包括的一罪。核被告於上開時地，以接續行為各製造改造手槍及子彈，應各論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第1項之未經許可製造子彈罪。被告未經許可製造具殺傷力槍枝、子彈，進而持有之低度行為，分別為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於製造槍、彈前，持有槍彈主要組成零件之行為，係製造之階段行為，亦不另論罪。
㈡被告與田東燦間就未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造
手槍及子彈罪，具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈢按同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體，如同時製造
手槍及子彈，或手槍及爆裂物，有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院90年度台上字第7213號判決要旨參照）。被告一行為同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條從一較重之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。公訴意旨認被告就製造上揭槍彈之行為，應予分論併罰，容有誤會。
㈣被告有犯罪事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告
前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤刑法第62條規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權
之機關或公務員承認犯罪，並接受裁判為要件。而警方係因先對被告田東燦持用之門號0000000000號實施通訊監察，依通訊監察所得譯文，發現與持用門號0000000000、0000000000號行動電話之男子涉有槍砲彈藥刀械管制條例之改造槍彈等罪，故進行偵查，經調閱門號0000000000號申登人為被告，嗣於104年2月11日查獲田東燦後，並對田東燦製作相關筆錄，得悉被告確為前開電話持用人，乃於104年7月14日向臺灣宜蘭地方法院聲請對被告核發搜索票，罪名為槍砲彈藥刀械管制條例等罪，搜索處所為宜蘭縣○○鎮○○路○○號及宜蘭縣○○鎮○○路○段往福德坑橋過涵洞後前面蝦池對面之老家菜寮鐵皮屋內2處，有臺灣宜蘭地方法院104年度聲搜字第210號搜索票2紙在卷可憑（見4091號偵卷第30、35頁），並有臺灣宜蘭地方法院104年度聲搜字第210號卷宗可稽，顯見警方於搜索查扣得被告持有之槍彈前，早已知悉被告涉有製造槍彈等犯行，亦知可能藏放處所，而於104年7月15日晚間8時30分許，警方帶同被告至其位於宜蘭縣○○鎮○○路○段往福德坑橋過涵洞後前面蝦池對面之老家菜寮鐵皮屋處，雖係由被告自動交出具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之非制式子彈27顆（鑑驗時已試射9顆）、未改造完成之子彈零件1包等物，尚不符合自首之要件，自無刑法第62條自首減刑規定之適用。
被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、沒收說明：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第十九條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第一項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於轉讓毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。再按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」；「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；「前二項之沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；「宣告多數沒收者，併執行之」，修正後刑法第38條第1項、第2項、第4項、第40條之2第1項分別定有明文。
㈢扣案之附表編號一插入門號0000000000號SIM卡、NOKIA廠
牌行動電話（IMEI：0000-0000-0000-000號）1支（含SIM卡1張），為被告與田東燦聯絡犯罪事實一之㈠所示轉讓第一級毒品海洛因之手機，係供二次轉讓第一級毒品海洛因所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定分別於被告所犯之罪項下宣告沒收。
㈣另扣案之附表編號四所示具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管
制編號0000000000）、附表編號五所示具殺傷力之非制式子彈27顆（含鑑驗時已試射之9顆子彈），經送鑑定確具有殺傷力等情，屬違禁物，除其中已經試射之子彈9顆因已試射完畢失其子彈之作用及性質不予宣告沒收外，其餘扣案之之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之非制式子彈27顆，均依修正後刑法第38條第1項規定分別於非法製造改造槍枝或子彈罪項下宣告沒收。
㈤被告與田東燦間自104年1月26日起至104年1月31日為製
造槍彈之事，被告曾多次以持用附表編號一、編號二行動電話與田東燦持用之附表編號三行動電話聯繫討論，屬被告、田東燦供改造槍彈所用之物，又附表編號一、編號二行動電話，除附表編號一SIM卡外均為被告所有；附表編號三行動電話（含SIM卡）雖未扣案，但為田東燦所有，業據被告及田東燦均供明在卷（見原審卷第203頁），於田東燦犯罪項下宣告沒收，於本案則不予宣告沒收。而附表編號一（除SI
M卡外）、附表編號二之行動電話係被告供改造槍彈聯繫所用，且屬於被告所有之物，依修正後刑法第38條第2項之規定分別於非法製造改造槍枝或子彈罪項下宣告沒收。至扣案附表編號六子彈零件1包，為供製造子彈所用之物，且屬於被告所有，依修正後刑法第38條第2項之規定於非法製造子彈項下宣告沒收。另田東燦用以製造槍枝使用之電動鑽孔機
1台（附表編號七所示），雖未扣案，然據田東燦供承為其所有（見原審卷第202頁），係供犯罪所用，且屬於田東燦所有之物，依修正後刑法第38條第2項之規定於田東燦犯罪項下宣告沒收，於本案則不予宣告沒收。
㈥至其他附表編號八、九、十、十一、十二之物，其中編號八
、九所示毒品被告於104年7月13日購得，為供施用毒品之用，業據被告於警詢時供述明確，其餘物品亦為供施用毒品所用之物，核與本案無涉，不予宣告沒收。另就沒收部分，依修正後刑法第40條之2第1項規定併予執行。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯轉讓第一級毒品二罪、未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款，修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條第1項、第2項、第4項，第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第24頁第31行至第25頁第26行），於判決內詳述其理由，判決：「陳建勝於一百零四年一月二十五日犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月，附表編號一所示之物沒收；又於一百零四年一月三十一日犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月，附表編號一所示之物沒收；又共同犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，附表編號一（不含所插門號0000000000號SI
M卡）、二、四、五、六所示之物沒收。應執行有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。附表編號一、二、四、五、六所示之物沒收。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，其上訴意旨所指各節，係就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中華民國106年4月13日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官楊皓清法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國106年4月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼────┼───────┤│一│NOKIA廠牌行動電話（IM│壹支│已扣案，行動電│││EI：0000-0000-0000-00││話所有人為被告│││9）及所插SIM卡（門號││陳建勝（SIM卡│││0000000000號）││為案外人 陳宏昌 │││││所有）│├──┼───────────┼────┼───────┤│二│SAMSUNG廠牌行動電話（│壹支│已扣案，所有人│││IMEI：0000-0000-0000-0││為被告陳建勝│││80號）及所插SIM卡（門│││││號0000000000號）│││├──┼───────────┼────┼───────┤│三│行動電話（含門號098962│壹支│未扣押於本案，│││8615號SIM卡）││所有人為被告田│││││東燦│├──┼───────────┼────┼───────┤│四│具有殺傷力之改造手槍壹│壹支│已扣案，所有人│││枝（槍枝管制編號110213││為被告陳建勝，│││5524號）││屬違禁物│├──┼───────────┼────┼───────┤│五│具殺傷力之非制式子彈│壹拾捌顆│已扣案，所有人││││（原數量│為被告陳建勝，││││為貳拾柒│屬違禁物││││顆，其中│││││玖顆因鑑│││││定試射，│││││已失違禁│││││物性質）││├──┼───────────┼────┼───────┤│六│子彈零件壹包│壹袋│已扣案，所有人│││││為被告陳建勝，│├──┼───────────┼────┼───────┤│七│電動鑽孔機│壹台│未扣押於本案，│││││所有人為被告田│││││東燦│├──┼───────────┼────┼───────┤│八│第一級毒品海洛因│參包│被告陳建勝所有│││││、施用毒品證物│├──┼───────────┼────┼───────┤│九│第二級毒品甲基安非他命│貳包│被告陳建勝所有│││││、施用毒品證物│├──┼───────────┼────┼───────┤│十│電子秤磅│壹個│被告陳建勝所有│││││、施用毒品證物│├──┼───────────┼────┼───────┤│十一│分裝袋│拾個│被告陳建勝所有│││││、施用毒品證物│├──┼───────────┼────┼───────┤│十二│玻璃球吸食器│壹個│被告陳建勝所有│││││、施用毒品證物│└──┴───────────┴────┴───────┘