裁判字號：最高法院101年台上字第2128號刑事判決
裁判日期：民國101年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二一二八號上訴人 陳彥廷 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年二月二十九日第二審判決（一０一年度上訴字第一００、一０三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第四七八０號，追加起訴案號：同檢察署一００年度偵字第一六二五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人陳彥廷販賣第一級毒品罪刑〔即原判決犯罪事實欄一（以下僅記載犯罪事實欄序列）部分；係一行為觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪。累犯；處有期徒刑十五年三月，並為相關從刑之宣告〕部分之判決；又維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品二罪罪刑（即犯罪事實欄二、四部分。均為累犯；犯罪事實欄二部分，處有期徒刑七年二月、犯罪事實欄四部分，處有期徒刑三年七月；並分別為相關從刑之宣告）、共同販賣第二級毒品罪刑（即犯罪事實欄三部分。累犯；處有期徒刑七年三月，並為相關從刑之宣告）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠ 趙紹翔 與 向富龍 為多年好友，彼二人並未遭收押或禁見，自有串供及誣陷上訴人之可能。且彼二人前後所述不一，尚未達通常一般人均不致懷疑而得確信為真實之程度。原判決將之做為認定上訴人有犯罪事實欄三部分之犯罪證據，係違反證據法則。㈡上訴人對於犯罪事實欄四所指販賣甲基安非他命予 林美蓮 部分，係陳稱：當次伊沒有向林美蓮拿錢，因林美蓮說要以海洛因與伊交換，但伊尚未前去拿取等語；至林美蓮所證稱：「應該有給上訴人錢」等語，語氣並非肯定，不足以證明上訴人之說詞不可採。此部分應係「以物易物」之轉讓行為，並非販賣；原判決論上訴人以販賣之罪，有適用法則不當之違法。㈢上訴人於民國一００年九月二十三日經警借提時，已向員警供出上手「 王長昱 」之電話，並由員警以該電話與「王長昱」通話。原審對此未予詳查，致上訴人無從適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，應有未當。㈣上訴人於原審準備程序時，已向受命法官表達認罪之意，但原判決並未改處較輕之刑，實有未洽。再上訴人於偵、審中均坦承犯行、深感後悔，犯罪後態度良好；乃原判決未審酌上訴人之犯罪是否有堪予憫恕之情狀，竟未適用刑法第五十九條規定酌量減輕上訴人之刑，有判決不適用法則之違法等語。
惟查：原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄分別敘明認定上訴人係基於營利之意圖而有犯罪事實欄一所載，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予 洪誠陽 、 黃巾珮 ；犯罪事實欄二所載，販賣甲基安非他命予洪誠陽、黃巾珮；犯罪事實欄三所載，與趙紹翔（另經第一審判決判處罪刑後，趙紹翔已撤回其在第二審之上訴而確定）共同販賣甲基安非他命予向富龍及犯罪事實欄四所載，販賣甲基安非他命予林美蓮等犯行之論斷理由。並就證人向富龍證稱：彼與趙紹翔間之通訊監察譯文內容係「開玩笑之語」云云，說明如何無從憑為有利上訴人認定之得心證理由（見原判決正本第五頁至第十六頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。而證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。上訴意旨㈠、㈡無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。再刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決對上訴人於原審所稱：伊願全部認罪，期能獲邀減刑、輕判等語，已逐一說明：上訴人僅就犯罪事實欄四部分之犯罪，於偵查及審判中均自白，是僅該部分符合毒品危害防制條例第十七條第二項規定而予減輕其刑；又本件並未因上訴人供出其所販賣之第一級毒品、第二級毒品來源而查獲其他正犯或共犯，無從適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑；另上訴人僅就犯罪事實欄一部分，合於刑法第五十九條所定情堪憫恕之情狀，爰就此部分依該條規定酌減其刑等旨；以及如何認第一審判決之量刑及所定之執行刑（主刑部分，應執行有期徒刑十七年六月），均屬妥適之理由（見原判決正本第十七頁至第二一頁）。核無濫用量刑職權，亦無判決不適用法則或適用法則不當之違誤。復依卷內資料，上訴人及其原審之辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有（何）證據請求調查？」時，復均答稱：「沒有」（見原審卷第九０頁）。原審認本件事證已明，未再為其他無益之調查，亦難謂有調查職責未盡之違法。上訴意旨㈢、㈣及其他上訴意旨所指各節，顯非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，上訴人具狀另請求傳喚與「王長昱」通話之警員為證人，尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官蔡國在法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月三日
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