裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2284號刑事判決
裁判日期：民國101年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2284號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃巾珮公設辯護人賴泰鈞上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1449號中華民國100年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第2586、4779號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃巾珮於99年7月11日晚上6至9時許間，持用0000000000號行動電話與 黃琪傑 所持用之0000000000號行動電話陸續通話聯繫後，於同日晚間，黃琪傑駕車搭載被告前往臺中市○○路上班，路上黃琪傑向被告購買第三級毒品愷他命，被告於同日晚上11時許，先向 陳俊成 購得1000元愷他命後，再於同日晚上11時至12時間某時，在臺中市○○區○○路○段與昌平路附近，以相同價格轉賣給黃琪傑，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有30年上字第816號、40年台上字第86號、30年上字第1831號、76年台上字第4986號等判例可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力部分：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照，見司法院公報第53卷第8期第165頁）。且本案以下所引用之證據，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均同意作為證據，於本院審理終結前均不爭執證據能力（見本院卷第42、60頁），復經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。
四、公訴意旨認被告黃巾珮涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以：證人黃琪傑於警詢中之陳述、被告黃巾珮所使用之電話號碼0000000000號行動電話與證人黃琪傑所使用之門號0000000000號行動電話於99年7月11日之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告 黃巾珮固 坦承，曾於前揭時間、地點交付愷他命2包予證人黃琪傑，證人黃琪傑有交付1000元給其之事實，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊當日只是幫黃琪傑向陳俊成調愷他命，伊沒有從中賺取利潤等語。經查：
㈠於99年7月11日晚間，黃琪傑駕車搭載被告前往臺中市○○
路上班途中，黃琪傑因欲施用第三級毒品愷他命，而向被告詢問是否有管道可購買愷他命，被告乃撥打電話向陳俊成恰購愷他命，於同日晚上11時許，在臺中市○○區○○路與昌平路附近，黃琪傑將價金1000元交予被告，由被告下車向陳俊成購買1000元之愷他命，被告旋將取得之愷他命交付予黃琪傑等情，業據證人黃琪傑於原審審理時證稱：99年7月11日被告打電話叫 伊載 她去上班，伊與被告約在火車站那邊，伊開車去載被告，當天伊是開福特紅色的車，當天伊在車上跟被告要愷他命，被告沒有貨，要找一個朋友拿，伊就請被告幫忙調愷他命，後來伊載被告到昌平路附近時，被告當伊面前打電話給她的朋友，後來被告的朋友就來了，伊拿1000元給被告，由被告下車去購買愷他命，伊在車上等，車子是停在路邊，背對著被告朋友的車，大約過了10分鐘之後，被告上車交給 伊愷 他命，被告並沒有從中賺錢，因為伊知道大概愷他命的價錢等語（見原審卷㈡第35至37頁）。核與被告供述大致相符（見原審卷㈠第197頁、本院卷第61頁），足認被告辯稱係代黃琪傑購買愷他命等語，即非無據，應堪採信。
㈡證人黃琪傑亦於警詢中證稱：卷附之門號0000000000號與00
00000000號行動電話於99年7月11日下午6時1分41秒、2分36秒、7時10分50秒、29分46秒、8時17分33秒、56分13秒、9時7分14秒等通話譯文，是伊與被告之通話，伊與被告通話後，伊駕駛車號00－0000號福特牌紅色自小客車載被告去中華路上班，後來因為伊要跟被告拿安非他命，結果被告誤以為伊要拿K他命（即愷他命），伊請被告幫忙想辦法，後來繞至臺中市○○路與昌平路交接口旁的加油站停車場等被告的朋友送毒品過來，後來大約在23時7分，被告的朋友開了一部休旅車停在文心路與昌平路口旁，被告下車去朋友車上拿K他命給伊，總共拿了1000元的K他命等語（見警卷二⑪第9至10頁）。
㈢另於99年7月11日下午7時10分許，證人黃琪傑以門號0000
000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯絡時，係為購買安非他命一情，此有上開電話間之監聽錄音譯文（見警卷二⑪第8頁背面至9頁）、臺灣臺中地方法院99年度聲監字第001046號通訊監察書及電話附表（見警卷二⑪第133至134頁）在卷可稽。茲述敘如下：
黃琪傑：喂！黃巾珮：喂！黃琪傑：怎樣？黃巾珮：走了啦！黃琪傑：妳先講啦！沒幾句！黃巾珮：靠爸啊！等一下8點來載我好嗎？黃琪傑：啊？黃巾珮：8點啊！黃琪傑：星期一幾點啊？黃巾珮：7點15分！黃琪傑：啊-你那個有準備人嗎？黃巾珮：什麼準備人嗎？黃琪傑：嗯？黃巾珮：準備傳什麼啥人啦？黃琪傑：你不是有…？黃巾珮：哪一種的？哪一種人？硬梆梆的人喔？黃琪傑：那喔？那不是喔！不知道！黃巾珮：等一下來再講喔！靠爸喔！黃琪傑：幹**-你那有…有…有…有！黃巾珮：硬梆梆的嗎？黃琪傑：第一點、點！黃巾珮：啊？黃琪傑：唉-呦！黃巾珮：硬梆梆的沒！黃琪傑：那一天在盧啥的就是啥啦！唉！GY啦！黃巾珮：啊GY啦！來再說啦！幹！黃琪傑：啊？黃巾珮：沒你要用啥你跟我說？黃琪傑：喔！而上開通話中，證人黃琪傑稱：「你那個有準備人嗎？」、被告稱：「黃巾珮：哪一種的？哪一種人？硬梆梆的人喔？」等暗語，係指安非他命一情，亦據證人黃琪傑於警詢及偵查中證述甚詳（見警卷二⑪第9頁背面、偵字第4779號卷第55頁）。是公訴意旨以證人黃琪傑警詢之證述及上開監聽譯文，認被告有販賣愷他命犯行，容有誤會。
㈣按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交
付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決參照）。又受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院99年度台上字第5549號判決參照）。綜上諸情，被告係受證人黃琪傑之委託，而聯絡陳俊成後，向陳俊成購得愷他命，隨即交予證人黃琪傑，故被告顯係幫助證人黃琪傑施用之意思，交付愷他命予證人黃琪傑。另被告並非自行先向陳俊成購得毒品愷他命，取得愷他命所有權後，再移轉所有權予證人黃琪傑，揆諸前開說明，自難以轉讓第三級毒品愷他命罪相繩。是本案被告所為係幫助施用第三級毒品愷他命行為，然施用第三級毒品，毒品危害防制條例或其他法律並無處罰之規定，依從犯從屬性之理論，被告所為自亦不成立犯罪。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠依卷附通訊監察譯文可知，被告於99年7月11日上午10時32
分、10時35分，有以其持用之門號為0000000000號行動電話，與證人黃琪傑所持用門號為0000000000號行動電話互為通聯，雙方之對話內容為：「B(為證人黃琪傑)：怎樣？A(被告)：ㄟ，我問你喔！前天你跟我問那個你有要買嗎？B：
啊？A：就你上次跟我講的那個啊？B：現在應該沒有吧！
A：嗯？B：啊-啦！A：可是人家拿來了！B：什麼？A：我說人家拿來了咩！B：我等一下打給妳！A：阿？B：
我等一下打給妳！」、「B：喂！A：我問你！啊？B：喂！怎麼了？A：沒有，啊人家現在在這裡了啊！B：什麼？
A：我說人也拿過來了咩！你上次來講的那個！B：喔-啊？A：阿？B：妳剛剛說什麼？A：我說你上次跟我講的那個咩！B：阿？A：你上次講的那個！B：說什麼？A：你朋友不是要那個？B：嗯啊！A：嗯啊！現在人家拿過來了啊！B：誰-人？他現在就不知道了啊！A：啊？B：唉！不了解！A：所以呢？B：所以可能沒有吧！A：你-就又沒了？B：對啊！抱歉！啊-A：喔！是不是問一下看誰阿？
B：阿？A：阿你呢？你自己呢？B：我也沒有那麼多啊！
A：啊沒！你要多少咩！你講咩！B：嗯？電話妳會不會太甜了一點？A：不會啦！我電話不會啦！B：啊？A：啥？
B：喔！我這邊目前也沒有辦法！我也沒有錢！A：所以目前沒辦法？B：對啊！A：喔！B：抱歉！妳那個呢？A：
啊？B：嗯啊！最近沒辦法，沒錢！A：好咩！沒辦法就沒辦法咩！那2個朋友太那個了！B：啊？」。由以上對話可知，被告黃巾珮於99年7月11日上午，即曾以販賣之意思，撥打電話向證人黃琪傑要約購買毒品。
㈡被告於99年7月11日下午7時10分許，再以其持用之門號為
0000000000號行動電話，撥打證人黃琪傑所持用門號為0000000000號之行動電話，對話內容為：「…A(被告)：靠爸啊！等一下8點來載我好嗎？B(證人黃琪傑)：啊？A：8點啊！B：星期一幾點啊？A：7點15分！B：啊-你那個有準備人嗎？A：什麼準備人嗎？B：嗯？A：準備什麼啥人啦？B：你不是有…？A：哪一種的？哪一種人？硬梆梆的人喔？B：那喔？那不是喔！不知道！A：等一下來再講喔！靠爸喔！B：幹**-你那有…有…有…有！A：硬梆梆的嗎？B：第一點、點！A：啊？B：唉-呦！A：硬梆梆的沒！B：那一天在盧啥的就是啥啦！唉！GY啦！A：啊GY啦！來再說啦！幹！B：啊？A：沒你要用啥你跟我說？B：
喔！…」。是證人顯係基於購買毒品之意思撥打電話予被告，被告顯係基於出賣者之意思與證人對話。蓋證人問被告「你那個有準備人(毒品)嗎？」被告之反應為反問證人「哪一種人」，而非回答須幫證人問看看，顯係證人黃琪傑依其經驗直接找被告即可取得愷他命等毒品，而被告若非自己現在就持有愷他命等毒品，即係可從其自身之貨源調得。
㈢再依卷附被告所持用之門號為0000000000號行動電話，與其
毒品上手即同案被告陳俊成所持用門號為0000000000號行動電話之通訊監察譯文，被告於99年7月11日晚上9時40分撥打電話給同案被告陳俊成問其「現在有方便嗎？」，而暗示陳俊成欲購買毒品，爾後於同日晚間10點45分、10點49分、10點50分、10點59分均互以上開電話聯絡見面地點，嗣於同日晚間11時7分許，2人在臺中市○○區○○路4段與昌平路附近之清心飲料店旁碰面。而依被告黃巾珮於原審審理中之供述，此次其與同案被告陳俊成碰面，係向陳俊成購買1000元之愷他命2小包，可知99年7月11日當天，被告係遲至晚上11時7分許，才向其上手陳俊成購得愷他命，然依卷附被告與證人黃琪傑之通訊監察譯文，99年7月11日當天，被告與黃琪傑係於晚間9時7分即已碰面，亦即，被告與黃琪傑碰面後，2人一同等候長達2個小時之久，被告始向同案被告陳俊成購得愷他命，顯見被告期望本次交易必須完成，才會花費如此長的時間與證人共同等候，更可徵被告係基於販賣之意思。否則豈會僅僅為了幫助證人施用，不顧當日仍須上班，而與證人共同等候2小時之久？故被告主觀上應係基於意圖營利之犯意，至為明確。況案發當日證人黃琪傑是免費駕車搭載被告前往上班，被告以其販入之成本價提供愷他命供證人黃琪傑施用，原判決未深究被告是否提供愷他命以換取相當於車資之不法利益，顯有未當。
㈣經查：於99年7月11日上午10時32分、10時35分許，被告以
其持用之門號為0000000000號行動電話，與證人黃琪傑所持用門號為0000000000號行動電話互為通聯，其通話之意思係證人黃琪傑欲向被告購買安非他命，然因證人黃琪傑錢不夠，而未向被告購買等情，業據證人黃琪傑於警詢、偵查中證述甚詳（見警卷二⑪第7至8頁、見偵字第4779號卷第55頁），故該監聽譯文顯與公訴意旨所認之販賣愷他命部分無關。又於99年7月11日下午7時10分許，被告以其持用之門號為0000000000號行動電話，撥打證人黃琪傑所持用門號0000000000號之行動電話，其通話內容係為聯絡交易安非他命事宜一情，詳如前述（見理由欄一、㈢），故該監聽譯文顯亦與公訴意旨所認之販賣愷他命部分無關。至於上訴意旨以被告願陪同黃琪傑等候2小時及被告獲取免費搭車之利益，顯有營利之意圖，均為臆測之詞，尚難據為被告不利之認定。
六、綜上所述，本案尚難僅以被告黃巾珮曾於99年7月11日曾為證人黃琪傑向同案被告陳俊成購買愷他命，即率爾認定被告當日即有販賣第三級毒品愷他命予證人黃琪傑之犯行，而被告所為幫助施用第三級毒品愷他命行為，因法無處罰之規定，依從犯從屬性之理論，被告所為自亦不成立犯罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指販賣第三級毒品愷他命之犯行。是被告被訴之犯罪事實，要屬不能證明。原審以不能證明被告犯罪而諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴所指諸情，均核屬依原先卷證資料而為臆測推斷之詞，非係積極確切證據可資據為不利被告之認定，公訴人所舉之證據，既尚有合理之懷疑存在，而未達於可確信其真實之程度，則在該合理懷疑尚未剔除前，依據上開說明，自難遽為被告有罪之認定。從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國101年1月18日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官楊文廣上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國101年1月18日