裁判字號：最高法院101年台上字第2117號刑事判決
裁判日期：民國101年04月30日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二一一七號上訴人 陳哲文 選任辯護人 劉家榮 律師上訴人 林俊滄 上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年十二月二十九日第二審判決（一００年度侵上訴字第一四六八號，起訴案號：台灣高雄方法院檢察署九十九年度偵字第三四一五二、三六四０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴人陳哲文如原判決附表（下稱附表）一編號３至７、上訴人林俊滄如附表二編號６部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人陳哲文上訴意旨略稱：㈠Ｂ女（真實姓名、年籍詳卷）於民國九十九年十一月十二日訊問筆錄指稱：陳哲文會把他的性器官放到我們的陰道口，但沒有放進去（見當日偵訊筆錄第五頁），確定沒有把手指放到陰道（同上偵訊筆錄第八、十頁）各等語，足徵附表一編號３部分，伊對Ｂ女僅係猥褻而非性交行為。㈡伊於原審已概括承認犯罪，且對於被害人的年齡也肯認有不確定故意之認識，惟原審僅對於伊所犯附表一編號３、４、
５、６、７所示五罪，任意地減輕有期徒刑一月至六月不等之刑度，對各罪何以減輕刑度有所差別，均並未說明理由，有判決不備理由之違誤；上訴人林俊滄上訴意旨略以：原判決犯罪事實三之㈥部分（即附表二表編號６），依Ｂ、Ｃ女（真實姓名、年籍詳卷）之指述，九十九年十月二十八日當天，Ｂ、Ｃ女到汽車旅館後，兩人就去洗澡，伊根本未碰觸渠等之身體，亦未為性交或猥褻之行為，尚未著手於犯罪行為之實行，而所謂著手，係開始實行「密接於構成要件之行為」，本件依常情及經驗法則，自須被害人等洗澡完畢並靠近伊，已處於伊以自己身體碰觸被害人等，得為性交或猥褻之範圍，始得認有「密接於構成要件之行為」。然當日警方查獲時，Ｂ、Ｃ女等尚未洗澡完畢，而在浴室內，伊則一直躺在床上並未走動，與Ｂ、Ｃ女有所距離，更相互阻隔，足認伊尚未著手於犯罪行為，充其量僅係預備犯。原判決認伊此部分行為，係犯刑法第二百二十七條第一項、第五項之對於未滿十四歲之女子為性交未遂罪，並未敘明所依憑之證據及認定之理由，自有判決理由不備之違法各云云。
惟查，原判決依據上訴人等不利於己之供述、證人Ｂ、Ｃ、Ｄ女（真實姓名及年籍詳卷）之證詞，Ｂ、Ｃ、Ｄ女指認上訴人等照片、消費單影本、行事曆影本、跟監照片、電話通訊監察譯文等證據，資以認定上訴人等有原判決事實所記載陳哲文如附表一編號３至７、林俊滄如附表二編號６所示之犯罪事實，因而撤銷第一審關於陳哲文如第一審判決附表一編號３、４、５所示對於未滿十四歲之女子為性交，及如附表一編號６、７所示對於未滿十四歲之女子為猥褻部分之科刑判決，改判分別論處陳哲文犯如附表一編號３、４、５所示與未滿十六歲之人為性交易（即對於未滿十四歲之女子為性交）三罪刑，及如附表一編號６、７所示與未滿十六歲之人為性交易（即對於未滿十四歲之女子為猥褻）二罪刑，暨關於林俊滄被訴對未滿十四歲之女子為性交未遂諭知無罪部分，改判論處陳哲文犯如附表二編號６所示與未滿十六歲之人為性交易未遂（即對於未滿十四歲之女子為性交未遂）罪刑，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。且敘明：⑴陳哲文如附表一編號３所示部分，已經陳哲文於原審坦承，與Ｂ女於警詢、偵查及第一審亦證稱九十九年八月中旬，伊透過「台妞」介紹，與陳哲文在「○○汽車旅館」與陳哲文一起洗澡為性交易，該次陳哲文除撫摸伊胸部、下體，及以陰莖摩擦伊陰道外側外，尚有將手指插入伊陰道，而給付新台幣（下同）二千元予伊作為代價云云，相互符合，自可採信。而以手指進入Ｂ女陰道內，自屬刑法第十條第五項第二款之性交行為。⑵林俊滄如附表二編號６部分，林俊滄與Ｂ、Ｃ女已就性交易之對價，達成合致，雖尚未為性交行為，然已經著手性交易之行為，應依兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項規定，依刑法第二百二十七條第一項、第五項對於未滿十四歲之女子為性交未遂規定處罰，論以與未滿十六歲之人為性交易未遂罪刑各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響原判決結果之違背法令情形。按：㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原判決關於陳哲文如附表一編號３所示之犯行，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。陳哲文上訴意旨㈠所指，置原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，且將Ｃ女（即代號0000-0000，見附表三編號3）於九十九年十一月十二日訊問筆錄指稱：陳哲文沒有把手指放到陰道等語（見九十九年度偵字第三六四○一號偵查卷第十四頁第十一行、第十四頁反面倒數第十至九行、倒數第一至末行、第十五頁反面第十一至十六行），誤為Ｂ女（代號0000-0000，見附表三編號2）所述，自非適法之上訴第三審理由。㈡現行兒童及少年性交易防制條例（下稱性交易防制條例）第二十二條第一項規定「與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。」，法條本身並無「刑」之規定，從而有上開犯罪行為者，均依刑法規定處斷。又所稱「性交易」，依同條例第二條規定，指「有對價」之性交或猥褻之行為，雖與性交或猥褻之意義及範圍，未盡相同，然既以性交或猥褻行為為其對價，本質上即以性交或猥褻為其要件之一，則與未滿十六歲之人為性交易者，自應依其性交易之目的係性交易或猥褻，分別適用刑法第二百二十七條各項對於未滿十四歲、十四歲以上未滿十六歲為性交或猥褻規定處罰之，而所稱「依刑法之規定處罰之」，並應適用同法條第五項性交未遂犯之規定，不能割裂適用。又刑法第二十五條第一項所謂已著手於犯罪行為之實行，係指犯人對於犯罪構成事實開始實行。亦即實行與犯罪行為具有一貫性之密接行為，客觀上足以顯現其犯意，且隨時能實現犯罪構成要件者而言。性交易防制條例第二條所稱「對價關係」，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀上有以之為性交對價之認識，且雙方均有為此合意之能力。與一般僅合意為性交或猥褻行為，其構成要件尚有不同。故性交易雙方就與未滿十四歲、十四歲以上未滿十六歲性交為報酬之對價，達成合致，客觀上足以顯現其性交易犯意，而隨時能實現性交易，依一般社會通念應認已著手於為性交之性交易，始符合該條例防制、消弭以兒童、少年為性交易對象事件之立法本旨。至為性交之性交易行為，應以性交之既遂、未遂，作為性交易既遂、未遂之標準，自不待言。原判決已敘明林俊滄如附表二編號６部分，林俊滄與Ｂ、Ｃ女已就性交易之對價，達成合致，已經著手性交易之行為而未遂，應依兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項規定，依刑法第二百二十七條第一項、第五項對於未滿十四歲之女子為性交未遂規定處罰，依上開說明，並無不合，自無林俊滄上訴意旨所指之違誤。㈢量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決已說明陳哲文憑藉經濟優勢與被害人發生性交或猥褻行為，法紀觀念淡薄，嚴重影響被害少女身心健全發展，混淆被害少女價值觀，嗣於上訴時始坦承犯行，亦未賠償被害少女，併予審酌犯行次數、被害少女人數，犯罪動機與手段等一切情狀，分別量處陳哲文如附表一編號３至７所示罪刑，核無不當，自無陳哲文上訴意旨㈡所指之違誤。上訴人等所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，就屬原審採證認事職權之適法行使或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認陳哲文關於附表一編號３至７、林俊滄如附表二編號６部分之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。
二、林俊滄如附表二編號２、３、４、５部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件林俊滄因，不服原審判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，依法視為全部上訴。惟其上訴理由狀僅就原判決關於附表二編號６與未滿十六歲之人為性交易未遂部分敘述上訴理由，而對於附表二編號２、３、４、５所示與未滿十六歲之人為性交易部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開說明，林俊滄如附表二編號２、３、４、５部分之上訴自非合法，均應予駁回。
三、陳哲文如附表一編號１、２，林俊滄如附表二編號１部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件陳哲文、林俊滄不服原審判決提起上訴，均未聲明為一部上訴，依上開說明，應視為全部上訴。然陳哲文所犯如附表一編號２、林俊滄所犯如附表二編號１所示各犯十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易罪，及陳哲文所犯如附表一編號１所示與未滿十六歲之人為性交易罪，係刑法第二百二十七條四項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻罪，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等分別就上開附表一編號１、２，附表二編號１部分，一併提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○一年四月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月四日
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