裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第685號刑事判決
裁判日期：民國94年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第685號上訴人即被告丙○○選任辯護人 蘇清文 律師
溫思廣 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1404號，中華民國93年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第9923號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第四級毒品，處有期徒刑參年貳月。
扣案含有第四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）之淺粉紅色圓形錠壹佰壹拾玖顆，沒收銷燬之。
事實
一、丙○○基於意圖販賣第四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）即俗稱「一粒眠」之犯意，於民國93年4月18日左右，在台北縣中和市之「網羅網咖」上雅虎網站「豆豆聊天室」，向綽號「 小黃 」、「 小黑 」真實姓名年籍均不詳之人，以新台幣（下同）4千元，販入含有第四級毒品硝甲西泮成分之淺粉紅色圓形錠（俗稱「一粒眠」）195顆（原購買2百顆，惟僅獲交付195顆），除部分供自己施用（施用部分另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦）外，一部分以每顆25元之價金，作價交付友人乙○○，以清償其積欠乙○○1千5百元之債務，餘圖以每顆25元之價金，販賣與不特定人，嗣於93年4月25日，在位於桃園縣○○鄉○○○路○○號1樓之「7–11便利商店」為警查獲，並扣得含有第四級毒品硝甲西泮之淺粉紅色圓形錠119顆（起訴書誤載為105顆）。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告丙○○承認有於93年4月18日以新台幣4千元代價，向綽號「小黃」、「小黑」之人購入195顆第四級毒品「一粒眠」等情，惟否認有何意圖營利販賣之犯行。辯稱：伊非基於販賣營利意圖而購入系爭第四級毒品，係因一時好奇，而與乙○○、甲○○共同出資購買「一粒眠」，乙○○出資1千5百元、甲○○出資4、5百元，購入後，部分供己施用，部分交付乙○○云云（見原審卷第32、33頁，本院卷第
20、21頁）；被告之選任辯護人則辯以：被告雖於板檢、桃檢偵訊中自白意圖若有朋友需要，欲以1顆25元賣，每顆賺5元方式賣，惟被告於原審之供述與偵訊中之自白矛盾甚大，是被告偵訊中自白與事實不符，應無證據證明力可言云云（見本院卷第24頁）。
二、經查：
㈠、被告丙○○於警詢時供稱：「一粒眠我是以每顆新台幣20元的代價，在93年4月23日由網路上向綽號小黑及小黃的男子所購得，我共計花費新台幣4千元的代價，原本可以購買到2百顆一粒眠，但是小黑和小黃只給我195顆一粒眠」、「有一些是自己和朋友吃，也有一些我是以每顆25元的代價賣給不特定人士」等語（見桃檢偵字第7336號卷第7頁反面），於93年4月25日檢訊時供稱：「（你如何在網路上賣一粒眠）在聊天室有人會公開問有沒有人在賣」、「（在警局中說1粒賣人家25元，是賣給誰）我是說如果要賣給人家要賣25元，要賺5塊錢」等語（見桃檢偵字第7336號卷第34頁），於93年6月24日檢訊時供稱：「我是在被查獲的前一個星期左右在中和網羅網咖上雅虎豆豆聊天室，向小黃及小黑買一粒眠，買過一次4千元，1顆20元，打算如果朋友有需要，要以1顆25元賣出」、「我是打算用1顆賺5元的方式賣」等語（板檢偵字第9923號卷第8頁）。已明確供述其以1顆20元的價格，共計花費4千元之代價，透過網路向綽號「小黑」、「小黃」真實姓名年籍不詳之人購買一粒眠，原本預計購買2百顆，惟小黑、小黃只給1百95顆，其打算以每顆25元於網路上出售等情。對於被告丙○○上開警詢、93年4月23日檢訊、93年4月25日檢訊、及93年6月24日檢訊之供述，被告迭於原審、本院審理時均無何刑求抗辯，是其上開警詢、檢訊供述應係於出任意性所為之自白，且與證人乙○○之證述（詳如後述）相符，足認與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告丙○○上開警詢、93年4月23日檢訊、93年4月25日檢訊、93年6月24日檢訊時供述，得為本案事實認定之依據。
㈡、被告丙○○雖於93年6月24日檢訊、原審審理、及本院調查時更迭前詞，辯謂：扣案之一粒眠係伊與友人乙○○、甲○○三人共同出資所購得云云（見板檢偵字第9923號卷第8頁、原審卷第32、33頁、本院卷第20、21頁）。然查：
⒈被告丙○○聲請傳喚詰問之證人即被告友人乙○○於原審審
理時具結證稱：「（被告身上查獲之一粒眠，是否知道來源）他上網去買的」、「（你有無出資）我沒有出資，但他之前欠我1千5百元，說要以此抵債」、「（被告是買到一粒眠前或後，才向你說要以一粒眠抵債）之後」、「（被告買一粒眠前有無告訴你買一粒眠，是要用來抵債）買的時候沒有說，我只知道他要上網買一粒眠。後來他買了之後，才告訴我要以一粒眠抵債」、「我並沒有出資，是被告以欠我的款項來抵債。買一粒眠之前我完全不知情」、「我沒有出資，他講我出資不實在」等語（見原審卷第58、62、66、67頁）。已明確證述其並未與被告丙○○共同出資販入第四級毒品「一粒眠」等情，核與被告上開置辯相互矛盾。
⒉至於被告丙○○聲請傳喚詰問之證人甲○○於本院調查時具
結證稱：「（被告有沒有給你過一粒眠）那算是，因之前他有跟我借過錢，後來就變成拿一粒眠給我，那本來就是屬於我的東西」、「因為他有欠我錢，等於他拿我的錢的部分一起去買的，所以一粒眠之中有屬於我的」、「我說你好像還有欠我錢，不如把我那部分的錢一起去買，順便幫我買」、「（那當時你們在聊天講買一粒眠時，有幾人在場）我記得不是很清楚」、「（除了你們兩人之外，有其他人在場否）兩個還三個吧，有的話頂多也只是一個，我記得不是很清楚」、「（丙○○一粒眠何時分給你的）忘了」、「（地點、幾顆）買回來當天或隔天分給我的，我就把我的那份拿過來而已，不記得是幾顆」、「（欠多少錢）5百元」、「（一粒眠的一般價格多少）不太清楚」、「（那他這次5百元如何給你抵，抵幾顆）不知道，他就給我，因那時我跟他說請他順便幫我買，我沒有去算」、「（你說丙○○在買到200顆的一粒眠後，屬於你5百元應該分給你的，他在買到後，一次就把你應得的一粒眠分給你了）沒有，好像還有部分在他那邊，這我記不太清楚」、「（你應得幾顆）不知道，我也沒有很詳細去問那個價錢」、「我根本記不清楚到底有沒有另外一個人在場，所以也不知道是不是乙○○」、「（檢察官起訴是說你、丙○○、乙○○要一起買一粒眠來賣賺錢，對嗎）不對，有買是真的，但不是買來賺錢，是要自己用」等語（見本院卷第51至63頁）。雖證稱因被告丙○○曾向其借款5百元，被告丙○○告知欲購買一粒眠時，其即以該5百元做為出資，與被告丙○○合買一粒眠，被告丙○○購入一粒眠後，其有向被告丙○○拿一粒眠使用等情。惟證人甲○○對於其所出資之5百元究可購得多少數量之一粒眠、當時一粒眠之價格為何、其已向被告拿取一粒眠之數量、以及尚有多少數量之一粒眠在被告丙○○處等詳細情節，或稱不知情，或稱不復記憶。衡諸常情，倘證人甲○○確曾出資5百元購買一粒眠，其對於當時一粒眠之價格應有所了解，並知悉其所出資之5百元究可購得多少數量之一粒眠，何以證人甲○○均稱不知情？甚者，證人甲○○既出資與被告丙○○合購一粒眠，何以對於其向被告拿取之一粒眠數量、以及尚有多少顆之一粒眠在被告丙○○處，均記憶模糊？上開證人甲○○之證詞，顯與常情不符。從而，證人甲○○證述其與被告丙○○合資購買一粒眠一節，應係事後迴護被告之詞，顯不足採。
⒊綜上各節，被告辯謂係與證人乙○○、甲○○三人共同出資購買一節，並不實在。
㈢、被告丙○○取得第四級毒品一粒眠後，將其中一部分以每顆25元之價格，作價交付友人乙○○，以抵償其積欠乙○○之1千5百元債務等情，業據被告丙○○、證人乙○○分別供證明確，茲說明如下：
⒈被告丙○○於原審審理時供稱：「…在林口當天我們有施用
一粒眠，當時有說要抵債，但是乙○○講的，但沒有算總數，沒有說要抵多少…他問我1顆多少，我說少量的話，1顆25元，大量1顆20元，他問我外面行情，我說1顆25元，所以他要以1顆25元來抵債」等語（見原審卷第68、69、71頁），明確供述其前積欠證人乙○○1千5百元，其購入第四級毒品「一粒眠」後，確有與證人乙○○說要抵債，係以1顆25元之價格，抵償上開其所積欠之債款等情，核與證人乙○○證述被告丙○○以一粒眠作價抵償債務一節（詳如後述）相符。可認被告所供將「一粒眠」作價每顆25元，以清償其前積欠證人乙○○之舊債一節，應屬事實。是被告此部分有關其取得第四級毒品一粒眠後，將其中一部分以每顆25元之價格，作價交付友人乙○○，以抵償其積欠 胡軒 之債務等情之供述，堪予採憑。
⒉證人乙○○於原審審理時具結證稱：「（自被告處拿到幾粒
一粒眠）10幾、20顆，應該沒有超過20顆」、「（被告給你一粒眠，是否將1千5百元全數抵掉）沒有，我們是說分次拿，打算將1千5百元全部抵掉，但後來沒有完全抵。我是算1顆25元，所以他還欠我8、9百元左右」、「（為何以1顆25元抵債）被告講的，他說要以1顆25元抵債。我同意後，才向他拿一粒眠」、「（被告是買到一粒眠前或後，才向你說要以一粒眠抵債）之後」、「（何人提議以一粒眠抵債）被告提的」、「（被告有無提到其買一粒眠的價格）他說1粒25元」、「（被告買一粒眠前有無告訴你買一粒眠，是要用來抵債）買的時候沒有說，我只知道他要上網買一粒眠，後來他買了之後，才告訴我要以一粒眠抵債」、「（1粒25元，被告是何時告訴你）被告買了之後告訴我的」、「他有欠我錢，他說要以一粒眠抵債」等語（見原審卷第61至68頁）。已明確證述係被告前積欠其1千5百元，被告購入第四級毒品一粒眠後，即向其提出以1顆25元之代價，抵償被告所積欠之1千5百元等情，核與被告丙○○於警詢、93年4月23日檢訊、93年4月25日檢訊、93年6月24日檢訊、以及原審審理時供述積欠證人乙○○1千5百元，以每顆25元之價格，交付「一粒眠」予證人乙○○抵償債務一節（已如前述）相符。參以，證人乙○○與被告丙○○係朋友關係，當無故意構詞誣陷之理，從而，證人乙○○上開不利於被告丙○○之陳述，堪予採信。益徵被告丙○○上開警詢、93年4月23日檢訊、93年4月25日檢訊、93年6月24日檢訊以及原審審理時供述其以每顆20元之價格，向綽號「小黑」、「小黃」真實姓名年籍不詳之男子購入一粒眠後，打算以每顆25元出售一節（已如前述），核與事實相符，得據為本案事實認定之依憑。按毒品危害防制條例第4條第4項規定之「販賣」第四級毒品罪，買受人給付之對價無論係現實之財貨，抑或代物清償等，均非所問。本件被告丙○○確有將「一粒眠」作價每顆25元清償其積欠證人乙○○之債款等情，業據被告丙○○供述、證人乙○○證述綦詳，已如前述，則被告以每顆20元販入含有第四級毒品硝甲西泮之「一粒眠」後，再以每顆25元作價清償債款，即與販賣第四級毒品之構成要件相當，且從中牟取每顆5元之利潤甚明。（被告丙○○係以4千元之價錢欲購買2百顆一粒眠，惟僅獲交付195顆，如以2百顆計算，每顆一粒眠買價是20元，如以195顆計算，每顆一粒眠買價是
20.51元。依此，被告販賣一粒眠，從中牟取的利潤是每顆
4.49元）⒊又證人乙○○雖於原審審理時證稱被告說買一粒眠係要自己
施用，沒有說過要賣或預備要賣，也未曾見過被告上網要賣等語（見原審卷第59、60頁）。惟證人乙○○既已受領被告丙○○所交付作抵舊債之一粒眠，安得謂未曾見過被告賣一粒眠或預備販賣？且本件被告丙○○以每顆20元販入含有第四級毒品硝甲西泮之「一粒眠」後，再以每顆25元作價清償其積欠證人乙○○之債款，即與販賣第四級毒品之構成要件相當，已如前述。從而，縱認證人 文軒 未曾見聞被告丙○○販賣毒品，亦無礙於被告販賣毒品犯行之成立。
⒋另被告丙○○於原審審理時供稱：「我欠甲○○5、6百元，
甲○○自己說要以一粒眠抵債」、「（是否以15、20顆一粒眠抵掉欠甲○○的全部債務）當天沒有說，他拿多少就抵掉
5、6百元」等語（見原審卷第71、72頁），供稱其積欠甲○○5、6百元，證人甲○○要求以一粒眠抵債云云；而證人乙○○於原審審理時證稱：、「（當場被告有無將一粒眠交給 林佳佰 ）有，我有看到，我就坐在旁邊，看到被告將一粒眠數給甲○○…被告是將一粒眠先給我，再將一粒眠交給甲○○」、「（是否知道被告有欠甲○○錢）不清楚」、「我只看到被告將一粒眠交給甲○○，有無用來抵債或交付款項我不清楚」等語（見原審卷第63、66頁），證稱其有看見被告丙○○交付第四級毒品一粒眠予證人甲○○等情，固核與被告供述交付一粒眠予甲○○一節相符。惟查，被告丙○○或稱因其積欠證人甲○○5、6百元，證人甲○○即以該5、6百元做為出資，與被告丙○○共同購買一粒眠云云（已如前述），或稱因其積欠證人甲○○5、6百元，證人甲○○要求以一粒眠抵債云云，其前後所供已不一致，已難令人信其所言何者為真。況查，證人乙○○對於被告丙○○與證人甲○○間究有無債務關係存在並未見聞，業據證人乙○○證述明確（已如前述），且證人甲○○亦未曾證述被告丙○○係為抵償被告所積欠之5百元債務，而交付其第四級毒品一粒眠一情。則尚不足以證人乙○○所證其見聞被告丙○○交付第四級毒品予證人甲○○一節，遽為不利被告之認定。此外，復查無其他證據足資證明被告丙○○曾以25元之價格，作價抵償其所積欠證人甲○○5百元之債務，從而，尚不得僅以證人乙○○曾見聞被告丙○○交付第四級毒品一粒眠予證人甲○○一節，遽認被告丙○○確有以每顆25元之價格，作價抵償其對證人甲○○所積欠之借款一情，附此敘明。
⒌另被告之選任辯護人於本院調查時聲請傳喚證人乙○○到庭
對質一節（見本院卷第21頁）。經查，被告丙○○於原審審理時已向原審聲請傳喚證人乙○○到庭陳述（見原審卷第34、41、42頁），經原審合法傳喚證人乙○○到庭作證，並行交互詰問，而證人乙○○否認有與被告共同出資購買毒品「一粒眠」等情，已如前述，亦無從據為有利被告之認定。從而，證人乙○○既業經原審合法傳喚並訊問之，且亦已給予被告詰問之機會，則被告之選任辯護上開聲請傳喚證人乙○○到庭對質部分，應認無再行對質之必要，且係就同一證據再行聲請，本院認無再調查之必要，應予駁回。
㈣、又被告丙○○雖辯稱：其係出於一時好奇，購買一粒眠供己施用，非出於營利之目的云云（見原審卷第73頁、本院卷第49頁），與其警詢、93年4月23日檢訊、93年4月25日檢訊、93年6月24日檢訊時供述購入一粒眠後，欲以每顆25元出售等情（已如前述）不一致；而被告之選任辯護人則辯以：被告於原審之供述與偵訊中之自白矛盾甚大，是被告偵訊中自白與事實不符，應無證據證明力可言云云（已如前述）。經查，被告丙○○上開警詢、93年4月23日檢訊、93年4月25日檢訊、93年6月24日檢訊時供述，係於出任意性所為之自白，核依刑事訴訟法第156條第1項之規定，得為本案事實認定之依據，已如前述。而本件被告丙○○確有將「一粒眠」作價每顆25元清償其積欠證人乙○○之債款等情，業據被告丙○○供述、證人乙○○證述綦詳，已如前述，則被告以每顆20元販入含有第四級毒品硝甲西泮之「一粒眠」後，再以每顆25元作價清償債款，即與販賣第四級毒品之構成要件相當，且從中牟取每顆5元之利潤，被告確已有賣出第四級毒品一粒眠之行為甚明（已如前述）。且按，所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出。本件被告以1顆約20元之價格，向綽號「小黃」、「小黑」之人販入一粒眠後，圖以1顆25元之價格販出牟利，業據被告供述明確（已如前述），則被告有營利之目的甚明。況被告一次即販入數量高達195顆之一粒眠，衡諸常情，果如被告所辯係供己施用，豈會甘冒遭警方查獲之風險，一次販入數量如此高之毒品？被告所辯購買一粒眠供己施用一節，顯與常情不符。故應以被告丙○○上開警詢、93年4月23日檢訊、93年4月25日檢訊、93年6月24日檢訊時之供述（詳如前述），較為可採，且與事實相符，得據為本案事實認定之依憑。從而，被告之選任辯護人辯以：被告偵訊中之自白無證據證明力一節（見本院卷第24頁），洵不足採。
㈤、此外，復有扣案之淺粉紅色圓形錠共計119顆足資佐證。而扣案之淺粉紅色圓形錠，送請行政院衛生署管制藥品管理局檢驗其成分，經該局以氣相層析質譜儀（GC／MS）法加以檢驗結果，檢體外觀為淺粉紅色圓形錠，一面有“5”字樣，另一面有“＃“圖案，送驗數量119顆，檢出Nimetazepam成分，而硝甲西泮（Nimetazepam）係屬「管制藥品理條例」第四級管制藥品或「毒品危害防制條例」第四級毒品，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年6月18日管檢字第0930005
138號檢驗成績書附卷（見板檢偵字第9923號卷第15頁）可考。可認警方於被告丙○○身上所查獲之淺粉紅色圓形錠，確係含有第四級毒品硝甲西泮成分、俗稱「一粒眠」之毒品甚明。
㈥、綜上所述，被告所犯事證明確，堪予認定，應予論罪科刑。
三、按扣案含有硝甲西泮（Nimetazepam）成分、俗稱「一粒眠」之淺粉紅色圓形錠，係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之第4級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第4級毒品罪。被告販賣前後非法持有 含硝甲西泮 （Nimetazepam）成分「一粒眠」之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又檢察官提起公訴，雖未就被告賣出毒品之事實予以起訴，惟此部分與販入行為實質上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自得加以審究，併予敘明。
四、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
㈠、原判決事實欄記載「販入第四級毒品，除部分供自己施用，餘圖以每顆25元之價金，販賣與不特定人，惟尚未售出」等語，然判決理由卻記載：「毒品危害防制條例第4條第4項規定之「販賣」第四級毒品罪，買受人之對價無論係現實之財貨，抑或代物清償等，均非所問。被告以一粒眠作價清償前欠，即與販賣第四級毒品之構成要件相當」等語，其事實與理由顯有不符之處，於法有違；㈡、被告販賣前後非法持有含硝甲西泮（Nimetazepam）成分「一粒眠」之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。原審未予說明，亦有不當。被告提起上訴，否認有何意圖營利而販入之犯行，指摘原判決不當，雖無理由。惟原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害、及犯罪後態度等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案含有第四級毒品硝甲西泮之淺粉紅色圓形錠119顆，被告無正當理由而擅自持有之，應依毒品危害防制例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中華民國94年8月24日
刑事第八庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳雅加中華民國94年8月25日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。