臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第877號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第877號刑事判決

裁判日期：民國99年08月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第877號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳淑萍選任辯護人蘇志成律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1743號中華民國99年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第4725號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳淑萍於九十八年二月七日上午十一時五十分許共同販賣第一級毒品部分撤銷。
吳淑萍共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬，扣案如附表一編號2至6所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、吳淑萍前於民國94年間，施用毒品案件，經原審以94年度訴字第2997號判決判處有期徒刑9月、4月確定。另於93年間，因竊盜案件，經原審以93年度易字第943號判決判處有期徒刑6月確定（原併諭知緩刑2年，後遭撤銷緩刑），並經原審以96年度聲減字第3186號裁定，就上開案件予以減刑，且就施用毒品案件部分，定應執行有期徒刑5月15日，於96年12月9日執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣。緣吳淑萍於98年1月23日22時許，在高雄市○○區○○路1家紅茶店，與真實姓名年籍不詳綽號「 阿達 」成年男子相見，經吳淑萍告訴綽號「阿達」男子欠錢花用，經該男子要吳淑萍為其隔日7時起，開始代送第一級毒品海洛因給購買者，代價為每日薪資新臺幣（下同）1千5百元，詎經吳淑萍竟予以允諾，而與上開綽號「阿達」之成年男子，共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，販賣第一級毒品海洛因，嗣該「阿達」於98年2月7日上午9時許，在高雄縣○○鄉○○路某檳榔攤前，交付海洛因14小包（其中7包毛重約0.3公克，另7包毛重約0.2公克）供吳淑萍販賣，並提供其所有扣案如附表一編號2所示門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）予吳淑萍，作為吳淑萍販賣海洛因之聯絡電話。嗣吳淑萍取得上開毒品後，隨即自行施用其中1包毛重約0.2公克之海洛因（詳後述），另於同日上午11時50分許，駕駛車號0000-00號自小客車至高雄市○○區○○路（起訴書誤載為東林路）之「 萊爾富 超商」前，以1,000元代價，販賣及交付毛重約0.3公克之海洛因1包予持用門號0000-000000號行動電話之真實姓名年籍不詳之成年男子（起訴書誤載為綽號「小雨」之成年男子，經公訴人當庭更正，下代稱甲男）。吳淑萍與甲男甫交易完畢，即為警當場查獲，惟甲男騎乘機車趁隙離開現場，警方則在吳淑萍所駕駛之上開自小客車內扣得如附表一所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、被告吳淑萍於98年2月7日之警詢、偵訊陳述，均有證據能力：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之即無證據能力（最高法院28年上字第2530號判例意旨參照）。本件被告於原審辯稱：
伊在警局時剛打完藥（指施用海洛因），伊在講什麼，自己也不知道云云（見原審卷二第140頁）。被告之原審辯護人則以：被告於98年2月7日接受警詢及偵訊時，均因毒癮發作始自白販賣海洛因，不得作為判定被告有罪之證據云云（見原審卷一第26頁）。
(二)經查，被告於98年2月7日上午11時50分許，在高雄市○○區○○路「萊爾富超商」前為警逮捕後，即由高雄市政府警察局三民第一分局（下稱三民一分局）警員 官享典 、陳聖明於同日下午4時15分許詢問、製作警詢筆錄，詢問完畢後，於同日移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署），經該署檢察官於同日晚間10時14分許訊問，前開警詢及偵訊過程均全程錄音錄影等情，分別有被告於98年2月7日之警詢、偵訊筆錄、各該錄影光碟在卷可稽（見偵卷第5至11、37頁、偵卷末頁紙袋）。而證人即三民一分局警員陳聖明於原審審理中證稱：被告製作警詢筆錄時精神狀態良好，在製作筆錄過程中沒有打哈欠、流鼻水等情形，且筆錄內容都是被告在一問一答下自由陳述的，當時因為警方還要再追毒品上游，所以沒有告訴被告本案有監聽，也沒有用監聽譯文來詢問被告，而被告的回答確與監聽譯文吻合，所以被告是基於自由意識而陳述等語（見原審卷二第129頁）；證人即三民一分局警員官享典於原審審理中亦證稱：被告在製作本件警詢筆錄過程中，精神狀態都良好，可以回答問題。被告在被查獲時，有自承有吸食海洛因，我知道一般人吸食海洛因後一段時間精神狀態會不佳，但我們有問被告精神狀態如何，被告說可以製作筆錄等語（見原審卷二第132至133頁）。參以經原審勘驗被告於98年2月7日之警詢、偵訊錄影光碟結果：被告回答問題時精神狀態良好，應答尚屬流暢，在光碟第54分40秒之前，被告並未顯示出疲勞或精神不濟之情形，而自光碟第54分40秒起至1時1分16秒之間，被告共有
8次打哈欠、2次擦眼淚之動作，惟應答仍屬清楚，可理解警員之問題，其中在光碟第59分33秒至59秒之間，警員反覆問被告：「到目前為止共收受多少酬勞？」，被告稍有不耐，回稱：「他給我錢，我馬上就花完了，我怎麼會知道？」，嗣在光碟1時9分25秒至結束，被告仍有打哈欠、主動向警員要衛生紙擦鼻水之情形，最後並要求打電話，此間被告神態疲倦，但神智清楚。另勘驗98年2月7日偵訊錄影光碟之結果，被告自該日晚間10時20分30秒起至晚間10時24分04秒止共有6次打哈欠、1次擦眼淚，並持續有吸鼻水之動作，神態疲倦，惟可理解檢察官之問題，回答清楚等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第134至135頁），堪認被告於98年2月7日下午接受警員詢問時之後階段，及同日晚間接受檢察官訊問時，雖有疲態，惟意識仍屬清晰，能理解警員及檢察官提問之內容並加以回答，顯見當時被告並無毒癮發作致神智不清之情事。益徵被告於警詢前階段自白販賣海洛因時，意識清楚，並無因施用海洛因藥效發作而影響其意志之情形，顯見被告此部分所辯，僅欲迴避對已不利之警詢筆錄自白效力而已。此外，綜觀全卷，亦查無被告前開自白有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問違法羈押或其他不當方法等非任意性之實證，揆諸前揭說明，自得引為認定本案犯罪事實有無之證據。被告及其辯護人於原審辯稱：被告98年2月7日警詢及同日偵訊之自白無證據能力云云，洵不足採。
二、其他不爭執之供述及非供述證據：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件以下所引用之證據，均經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及辯護人俱不爭執各該證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，未就上開證據之證據能力聲明異議(見本院第54、65頁)，復查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌上開證據之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，揆諸前揭規定，認上開證據俱有證據能力，均得為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於98年2月7日上午9時許，在高雄縣○○鄉○○路某檳榔攤前，收受綽號「阿達」之男子所交付之海洛因14包及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），並於同日上午11時50分許，在高雄市○○區○○路「萊爾富超商」前，將其中1包海洛因交付予真實姓名年籍不詳之甲男，隨即遭警查獲，並在被告所駕駛車號0000-00號自小客車內扣得如附表一所示之物品等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，於原審及本院辯稱：我沒有受僱於「阿達」，也沒有負責販賣、運輸海洛因給他人，我是向阿達買14包海洛因，不是他交給我要我賣的，向「阿達」買來要自己施用的。監聽譯文裡面的是「甲男」，他打電話給我，說他藥癮犯了，問我有沒有東西，剛好我拿東西回來，順便問他是否要還我欠我的1千元，因為之前「甲男」有救過我，所以我給他一包不收錢，該1千元是甲男還給我的錢。又因為我自己有吸食，常去拿有風險，所以一次拿多一點回來，伊沒有販賣海洛因云云。被告之辯護人於原審及本院則以：⑴被告雖曾在警詢及98年2月7日第一次偵查庭自白販賣海洛因，惟嗣後已否認此部分之陳述，且被告本身有施用海洛因之習慣，本件扣案海洛因僅有12包，數量不多，被告辯稱：該等扣案海洛因係供自行施用等語，尚合情理。⑵自本件卷附之通訊監察譯文無法看出被告有販賣毒品之情事，而警員陳聖明雖證述：被告遭查獲後，在警車上有坦承販毒等語，惟警員陳聖明為被告之敵性證人，所為證述必然不利於被告，亦不足採信。本件除被告自白外，並無其他證據足證被告有販賣海洛因之行為，自不得僅以被告之自白認定被告有罪云云，為被告辯護。
二、經查：㈠上開犯罪事實，業據被告於98年2月7日警詢中供稱：我
因缺錢，於98年1月23日晚間10時許到高雄市○○區○○路一家紅茶店見一位綽號「阿達」的人，「阿達」要我自98年1月24日上午7時起幫忙交通運送第一級毒品海洛因，擔任交付海洛因給購毒者之工作，每日薪資1,500元。
嗣「阿達」於98年2月7日上午9時許，在高雄縣○○鄉○○路一家檳榔攤前，將扣案之0000-000000號行動電話及毛重約0.2公克之海洛因（小支）、毛重約0.3公克之海洛因（大支）各7包，合計14包交給伊，要我代送海洛因給購毒者。我於同日上午11時50分許在高雄市○○區○○路之「萊爾富超商」前，交付1包大支海洛因給甲男，並收回現金千元紙鈔1張即1,000元，就被警方查獲，並在我車上扣得如附表一所示物品等語（見偵卷第5至10頁）。
㈡嗣被告另於98年10月15日偵訊中坦承：我承認有販賣毒品
行為，在警方逮捕我之前，我有交付1包海洛因給甲男，甲男拿1,000元給我等語（見偵卷第73頁）。
㈢證人即本件查獲警員陳聖明分別於偵查及原審審理中證稱
：本件有上線監聽，現譯人員在機房聽到持有0000-00000
0門號的人要到中林路（偵訊筆錄誤載為東林路）「萊爾富超商」前進行毒品交易，所以我與同事從林園趕往該處埋伏，我趕到小港時，就在中林路與沿海路的十字路口看到一個騎機車的男子在路口等，我雖直接到中林路的「萊爾富超商」附近守候，但有一直盯著該名騎機車的男子，後來就看到被告開著自小客車過來，經過上開十字路口時停下來跟該名男子打招呼，該男子就騎車跟著被告的車到「萊爾富超商」前面，被告當時坐在汽車內，該男子靠在被告車窗口和被告接洽、交易，但我從外面看不出來該男子有無拿錢交付給被告。後來該名男子騎車離開，現譯人員回報說被告還要再等另一個人作交易，我與同事就上前堵被告的車，並在被告車上扣到毒品、行動電話及現金，我查獲被告後，被告在警車上就有坦承販賣毒品，當時被告不知道本件有監聽。從本件監聽中，可以聽出「小雨」是被告的外號，電話中的對方都稱呼被告為「小雨」等語（見偵卷第72至73頁、原審卷二第127至131頁）。
㈣又自本件卷附通訊監察譯文觀之，被告所持用扣案如附表
一編號2所示之門號0000-000000號行動電話曾分別於98年2月7日上午10時37分28秒、上午11時20分29秒、上午11時28分17秒，與門號0000-000000號行動電話之持用人有如附表二所示之通話內容乙節，有三民一分局99年1月28日高市警三一分偵字第0990001511號函所附之原審98年度聲監字第174號通訊監察書、通訊監察譯文各1份可參（見原審卷二第41至119頁），則被告確有與該名持用0000-000000號行動電話之人相約在高雄市○○路「萊爾富超商」前處理某事之情形，核與證人陳聖明證稱：現譯人員通知聽到持有0000-000000門號的人要到中林路「萊爾富超商」前進行毒品交易等語(見原審卷二第127頁)，核與被告上開供述：伊於同日上午11時50分許在高雄市○○區○○路之「萊爾富超商」前，交付1包大支海洛因給甲男，並收回現金千元紙鈔1張即1,000元等語，均屬相符。
㈤另扣案如附表一編號1所示之粉末12包（毛重合計約3公
克：毛重約0.2公克共6包及毛重約0.3公克共6包），經送法務部調查局鑑驗結果，確均含第一級毒品海洛因之成分（合計淨重1.61公克、純度25.67％，純質淨重0.41公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室98年3月9日調科壹字第09823008350號鑑定書1份附卷可查（見偵卷第58頁）。此外，復有三民一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片5張在卷足參（見偵卷第16至24頁），且有如附表一編號1至6所示之物扣案可佐，堪認被告確有於上開時、地，販賣毛重約0.3公克之海洛因1包予該名持用0000-000000號行動電話之甲男，並向之收取現金1,000元代價之事實無訛。
㈥被告固曾分別於偵訊、原審及本院審理中翻異前詞，改稱
：我與甲男是好朋友，當天是甲男向我借海洛因，因甲男有需要，我就拿一點給甲男，甲男雖有拿1,000元給我，但那是要還我的錢，我沒有販賣海洛因云云（見偵卷第37頁、原審卷一第26頁、本院卷第49頁）。惟查，被告甫遭查獲之初，即在警備車上向本件查獲警員陳聖明坦承販賣，並在查獲同日下午4時15分許製作警詢筆錄時，亦為相同之供述，且其警詢係出於自由意旨所為之陳述等情，業如前述，倘若被告確無販賣海洛因之情事，何須為不實之自白陷己於刑事追訴處罰之風險？且本件查獲警員趨前逮捕被告時，在被告所駕8672-MM號自小客車儀表板置物盒內，實係起出千元紙鈔5張、伍佰元紙鈔4張、壹佰元紙鈔15張，合計現金8,500元（除扣案如附表一編號2所示之千元紙鈔1張外，其餘因與本案無關，是未經警員扣案，逕由被告領回），被告若未販賣毛重約0.3公克之海洛因1包予甲男，並向之收取現金1,000元之代價，自無須在警詢中明確陳述該現金數額。況毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不貸，是黑市交易價格甚為昂貴，若無相當或特殊之情誼，一般施用毒品之人當不至於隨意將自身購入之毒品無償轉讓予他人，而被告固辯稱：我與甲男為好朋友云云，然卻對於甲男之真實姓名年籍均無法交代，與常理不符，顯屬狡辯卸責之詞，不足採信。
㈦被告及其辯護人固均辯稱：扣案如附表一編號1所示之海
洛因係預備供被告自行施用云云。而被告坦承自身染有施用海洛因之惡習，有其警詢筆錄可參（見偵卷第9至10頁），且被告於上開時、地遭查獲後，經警採尿送驗結果，呈施用第一級毒品海洛因後所會產生之可待因、嗎啡陽性反應之事實，有毒品危害防制條例案件尿液送驗編號與真實姓名對照表、高雄市立凱旋醫院98年2月23日濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第53至54頁），則被告及其辯護人辯稱：被告本身有施用海洛因等語，固非無據。惟查，扣案如附表一編號1所示之海洛因12包，其中6包毛重約0.3公克，另6包毛重則約為0.2公克乙節，有扣押物品目錄表1紙可證（見偵卷第19頁），該等扣案之海洛因若全為被告向他人購入，預計供自己施用，何須購買不同份量包裝或購入後自行分裝為不同份量之包裝？被告及其辯護人此部分所辯，亦與常理有違，自難採信。
㈧被告之辯護人於原審及本院固又以：本件卷附通訊監察譯
文內容無法證明被告有販毒情事，且證人陳聖明為被告之敵性證人，所證述內容均不可採云云。經查，買賣毒品之人為逃避犯罪偵查機關之查緝，使用電話聯絡交易事宜時，本即多使用極為隱誨不明之用語或僅有通話之人知曉意義之暗語交談，本難期待其等在電話中明確提及毒品之名稱、交易數量及金額，而本件單就如附表二所示之通訊監察之文字觀之，固無法直接查悉被告與該名持用0000-000000號之甲男約定接洽之內容，惟倘佐以被告前述自白、證人陳聖明之證述、扣案之海洛因、現金、行動電話、夾鏈袋、分裝杓等物品，相互印證、補強，亦足以證明被告與甲男通話之內容，確係聯絡海洛因交易之事實無誤。
㈨次查，證人陳聖明為本件查獲警員，固有可能因而獲得一
定之績效獎勵，惟其身為執法人員，依法偵查犯罪本為其職責所在，執行偵查職務亦須受行政懲處責任之監督，且其與被告之間並無私人糾紛或仇怨，衡諸經驗法則，自無無必要故為不利於被告之虛偽證述，陷己於偽證罪處罰之風險。況綜觀全卷，復查無其他證據足資證明證人陳聖明有何捏造事實、誣陷被告之情事，其上開證述自屬可採。被告之辯護人此部分所辯，均無從資為對被告有利之認定。
㈩又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分
裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且為販賣毒品之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。茲被告吳淑萍經綽號「阿達」之成年者，交付上開海洛因供被告吳淑萍販賣，並提供所有扣案如附表一編號2所示門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）予被告吳淑萍，作為被告吳淑萍販賣海洛因之聯絡電話。嗣被告吳淑萍於同日上午11時50分許，在高雄市○○區○○路（起訴書誤載為東林路）之「萊爾富超商」前，以1,000元代價，販賣及交付毛重約0.3公克之海洛因1包予持用門號0000-000000號行動電話之真實姓名年籍不詳之成年男子，則被告吳淑萍自有營利之意圖甚明，且與綽號「阿達」之成年者有意圖營利之犯意聯絡，洵堪認定。
綜上所述，被告前開所辯各節，核均屬臨訟圖卸飾詞，無
可採信。辯護人所為之辯護亦不足為被告有利之認定。本件事證明確，被告販賣海洛因之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之毒品危害防制條例，其中部分條文業於98年5月20日修正公布，98年5月22日起施行，本件被告犯罪後，毒品危害防制條例第4條已有修正，修正後同條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」而就併科罰金刑部分，與修正前之規定「得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」相較，修正前最高金額為1千萬元，而修正後則係2千萬元，以修正前之規定有利於被告。自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告與真實姓名年籍不詳綽號「阿達」之成年男子就上開販賣第一級毒品罪之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告持有第一級毒品海洛因後進而販賣，持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於94年間，施用毒品案件，經原審以94年度訴字第2997號判決判處有期徒刑9月、4月確定。另於93年間，因竊盜案件，經原審以93年度易字第943號判決判處有期徒刑6月確定（原併諭知緩刑2年，後遭撤銷緩刑），並經原審以96年度聲減字第3186號裁定，就上開案件予以減刑，且就施用毒品案件部分，定應執行有期徒刑5月15日，於96年12月9日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因死刑及無期徒刑均不得加重，爰均不加重其刑。
五、又同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。查本件被告販賣海洛因之次數僅有1次，販賣之數量毛重僅約0.3公克，犯罪所得金額亦不高，顯屬黑市毒品交易之下游，其犯罪情節實難與大盤毒梟者相提併論，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，難謂符合刑罰之相當性，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
又同時有刑之加重及減輕者，先加後減之。
六、原審對被告上開部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查（一）本次修正之毒品危害防制條例業於98年5月22日發生效力，被告犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，應為新舊法之比較適用。原審疏未上開毒品危害防制條例新舊法比較之適用，自有未洽。（二）附表編號4、5所示之空夾鏈袋64只、分裝杓2支則是被告預備分裝海洛因之物，業經被告供述在卷（見原審卷二第142頁），均屬販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則宣告沒收，原審依刑法第38條第1項第1款之規定予以沒收，亦有未合。被告就上開販賣第一級毒品部分，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就原判決此部分予撤銷。爰審酌被告明知海洛因屬第一級毒品，依法不得販賣，竟無視政府杜絕毒品犯罪禁令，意圖營利販賣海洛因，戕害國民身心健康，犯罪所生危害非輕，本不宜輕縱，然考量其受僱他人負責交付海洛因並收取對價，尚非居於支配主導地位，且其曾分別於警詢、偵訊中坦承犯行，對於本案之釐清有一定之助益，參酌其行為時僅24歲，年輕識淺，智慮淺薄，及其犯罪動機及目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
七、末查，扣案如附表編號1所示之第一級毒品海洛因12包（毛重約3公克，合計淨重1.61公克、純度25.67％，純質淨重
0.41公克）之毒品成分經鑑定無訛，業經認定如前，而其包裝袋因殘留微量第一級毒品海洛因而無析離之實益，應視同毒品之一部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，宣告沒收銷燬之。至因鑑驗而耗損之海洛因，業經滅失，爰不為沒收銷燬之諭知。另扣案如附表一編號2、4至6所示之物均為被告所有，其中編號
2所示之千元紙鈔1張即現金1,000元為本件販毒所得之財物，編號3所示之行動電話1支（含SIM卡1張）為「阿達」所有並交付予被告，供被告聯絡本件販毒所用之物，編號
4、5所示之空夾鏈袋64只、分裝杓2支則是被告預備分裝海洛因之物，編號6所示之心型鐵盒子1個則是藏放海洛因所用之物等情，業經被告供述在卷（見原審卷二第142頁）及本院認定如前，則如附表一編號2至6所示之物均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則宣告沒收。至於如附表一編號7所示之便條紙帳單1張、編號8所示之空白便條紙32張，並無證據顯示與上開犯罪事實有關（編號7之便條紙帳單1張部分詳後述），爰不予宣告沒收。
乙、上訴駁回即無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告吳淑萍明知海洛因係經政府公告，列為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與前述之真實姓名年籍不詳綽號「阿達」之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由「阿達」於98年2月7日上午9時許，在高雄縣○○鄉○○路某檳榔攤前，交付第一級毒品海洛因14小包供被告販賣，並提供扣案如附表一編號2所示之門號0000-000000號行動電話1支（含
SIM卡1張）予被告，作為被告販賣海洛因之聯絡電話。被告隨即於同日上午10時許，在高雄縣○○鄉○○路某超商前面，以500元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包予真實姓名年籍不詳綽號「土豆」之成年男子，然「土豆」表示暫予積欠，而未給付購買海洛因價款500元。因認被告此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第
816號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第
128號判例足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年上字67號判例亦甚明顯。
三、公訴人認被告涉犯此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，無非以被告於警詢及偵訊中之自白、證人陳聖明於偵訊中之證述、卷附之通訊監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及扣案物品等為其依據。
四、訊據被告堅決否認有此部分之販賣第一級毒品海洛因之犯行，於原審及本院辯稱：我沒有拿海洛因給綽號「土豆」的人，我在警詢及偵查中說有拿海洛因給「土豆」是因為毒癮發作，至於「阿達」於案發當天上午交給伊的14包海洛因，除了拿1包給前述的甲男外，另1包伊自己施用了，又我在高雄五福路（瘋馬大樓）的一家酒店上班，警卷28頁之便條紙，是指大支是指口交、小Ｓ是打手槍，咪是我的名字，1是指我幫一客人口交。1510是是我們包廂的號碼，2千是指有做愛2000元（那是很熟的客人）。土豆是我幫他口交的客人，300改成700是指口交1000元他只有給我700元，他還欠我300元，所以那天我有幫土豆口交1000元，他給我700元，做愛2千元是我下班的前一天，即98年2月6日凌晨在酒店發生的事等語。
五、經查：㈠被告分別於98年2月7日警詢、98年2月7日偵訊及98年10
月15日偵訊中供稱：「阿達」於98年2月7日上午9時許，在高雄縣○○鄉○○路一家檳榔攤前，將毛重約0.2公克之海洛因（小支）、毛重約0.3公克之海洛因（大支）各7包，合計14包交給我，要我代送海洛因給購毒者。伊於同日上午10時許，○○○鄉○○路一家超商前面，靠近東港鎮，但不是東港，將1支小支海洛因賣給綽號「土豆」的男子，但未收到現金，我用車上便條紙記帳等語（見偵卷第8、37、73頁），嗣後於原審及本院審理中則否認其警詢之陳述，辯稱：係毒癮發作，不知自己在講什麼云云，業如前述。而被告於98年2月7日分別接受警詢及檢察官偵訊時，意識清楚，均係出於自由意旨陳述乙節，固經本院認定如前，是被告辯稱：當時毒癮發作云云，固不足採，惟揆諸上開說明，被告之自白不得作為認定被告有罪之唯一證據，仍應有足資佐證被告自白為真實之其他證據，始得認定被告有罪。
㈡本案於查獲時，在被告當時所駕自小客車內扣得如附表一編號7所示之便條紙帳單1張，內容為「2000、1510、土豆：
300（後又以筆畫線刪除）700拿大支、咪：一」，有該便條紙帳單影本1張在卷可稽（見偵卷第28頁），固有記載「土豆」之文字，惟該便條紙上除「土豆」之記載外，尚有其他文字及數字等意義不明之記載，且被告於前開警詢中供稱：賣小支的海洛因給「土豆」等語(見偵卷第8頁)，核與該便條紙上所載「拿大支」乙節不符，尚難據為被告供稱：
販賣海洛因予「土豆」，因未收取代價而記帳等語之佐證。又自卷附通訊監察譯文觀之，被告所持用之0000-000000號行動電話自98年2月7日上午9時18分53秒起，始有與人通話之紀錄，於此之前雖有他人撥入情形，但並無通話秒數，參酌如附表二編號1所示之譯文內容，堪認被告於此之前並未開機，而被告持用之上開行動電話自該日上午9時18分53秒起至同日上午11時28分17秒時（即如附表二編號3所示之通聯）止，短短2小時10分之時間內，除如附表二所示之3筆通聯外，尚有多達36筆通話紀錄，且通聯之基地臺橫跨高雄市小港區、高雄縣大寮鄉、林園鄉等多處地點，再細觀通訊監察譯文內容，並無任何有關「土豆」之記載，難以特定何筆通聯與公訴人所指被告販賣海洛因予「土豆」部分相關，則本件卷附之通訊監察譯文，自難資為認定被告有此部分犯行之依據。
㈢證人即本件查獲警員陳聖明於原審審理中固證稱：案發當天
伊與同事要到林園查緝，但我到林園時，現譯人員在機房告知被告要○○○區○○路交易，所以我與同事就從林園趕往小港查緝，從我埋伏○○○區○○路時起，一直到上前查獲被告時止，只有看到那名原在中林路、沿海路十字路口等候的騎機車男子（指前述之甲男），在此之前沒有看到被告與其他人接觸等語（見原審卷二第130至131頁），亦無從佐證被告於販賣海洛因予前述甲男之前，有另行販賣海洛因予綽號「土豆」之事實。雖證人陳聖明證稱：被告在警車上有坦承在遭查獲之前，有與「土豆」在雙園大橋交易等語（見原審卷二第131頁），惟此部分既係證人陳聖明聽聞被告自身所陳述之內容，而被告於警詢中坦承有販賣海洛因予「土豆」之事實，與扣案之便條紙記帳單之記載不符，業如前述，自難單以證人陳聖明聽聞之上開有瑕疵自白，作為被告有此部分犯行之佐證。
㈣被告於警詢中供稱：「阿達」於案發當天上午交給伊14包海
洛因等語，而被告將其中1包毛重約0.3公克之海洛因於同日上午11時50分許販售予前述之甲男乙節，均如前述。又被告最近1次施用第一級毒品海洛因，係於98年2月7日9時許在高雄縣鳳山市○○○路1處旅館房內施用，業據其於警詢供明在卷(見偵卷第10頁)，並經證人即警員官享典於原審具結證述：她在被查獲時，有自承有吸食海洛因等語（見原審卷二第133頁），再被告於上開時、地遭查獲後，經警採尿送驗結果，有呈施用第一級毒品海洛因後所會產生之可待因、嗎啡陽性反應，亦有毒品危害防制條例案件尿液送驗編號與真實姓名對照表、高雄市立凱旋醫院98年2月23日濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第53至54頁），是以被告染有施用第一級毒品海洛因之習性，則被告辯稱：「阿達」於案發當天上午交給伊的14包海洛因，除了拿1包給前述的甲男外，另1包伊自己施用了等語（見原審卷一第27頁、本院卷第67頁反面)，亦非全然無據。
六、綜上所述，公訴人所指被告涉嫌於98年2月7日上午10時許，在高雄縣○○鄉○○路某超商前面，以500元之代價販賣海洛因1包予綽號「土豆」之犯行除被告自白外，依目前卷內現存證據，尚無可資為補強證據之事證。是本件並無其他積極證據足證被告於98年2月7日上午10時許，有上開販賣第一級毒品之事實。此外，公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。茲本件公訴人於原審中並未提出適合於證明被告有上開犯罪事實之積極事證，並說明其證據方法與待證事實之關係，原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，認被告上開行為尚屬不能證明，諭知其無罪，核無不合。
五、公訴人上訴意旨，未再提出任何補強証據供本院審酌為被告不利之認定，僅略以（一）被告於警、偵訊時均坦承有販賣第一級毒品海洛因予「土豆」等語，而扣案之便條紙帳單亦確記載「土豆」等字，且有被告以筆畫線刪除並加以改寫，顯見此乃經被告刻意計算後之記錄，非僅隨意信手之書寫，是其內容應堪可信。（二）至被告警詢之自白與便條紙帳單關於販賣之數量大小雖有出入。惟依被告所述，「大支」的是0.3公克、「小支」是0.2公克的海洛因，兩者毒品種類相同，僅有些微之重量差距，縱略有不同，亦無礙構成要件事實之認定。而被告於98年2月7日遭查獲當日上午9時18分許至同日11時28分止之短短2小時10分鍾之即接發近40通電話，足見當日上午其交易應甚為頻繁，則被告於警詢時混淆誤認而為與上開帳單所載內容不符之陳述，並非無可能。又被告於偵查中亦坦承販賣海洛因予「土豆」，惟未再強調大支或小支，可見被告關於販賣海洛因予「土豆」一節，於警、偵訊時始終供承一致，核與上開帳單所載內容相符，其自白與事實相符，自屬可採。（三）被告於警詢時自承查獲當日上午9時許，向「阿達」取得海洛因14包，而依通聯記錄即通訊監察譯文所示，被告自當日9時許至11時50分被查獲止，均在高雄市小港區、高雄縣林園鄉及大寮鄉等地間移動，忙於處理毒品交易事宜，自無可能於上開期間，自行施用上開海洛因之其中一包用。被告既僅向「阿達」取得14包海洛因，於查獲時僅扣得12包，其中1包已賣予甲男，而被告又無自行施用之可能，則所剩1包即有可能亦遭被告販賣予他人，參以被告於警、偵訊之自白，及上開帳單所載內容均指向該包海洛因確已賣予「土豆」，益見被告確有販賣第一級毒品海洛因予「土豆」之犯行云云。
六、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。查有關公訴人所指上開各情，經調查結果亦均難採為被告此部分不利之認定，且此部分係就原審證據取捨不當予以指摘，然上開其他上情各節，業經原判決已說明論斷之依據及理由，即已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審採證認事；經核亦不違背證據及經驗法則，公訴人上訴意旨，無非係以原審及本院前開取捨證據論斷事實之職權行使，及已調查說明之事項，任意加以指摘，其此部分上訴尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第28條、第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國99年8月4日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中華民國99年8月4日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣１千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│扣案物品│├──┼────────────────────────┤│1│第一級海洛因12包（毛重合計約3公克，合計淨重1.61│││公克、純度25.67％，純質淨重0.41公克）│├──┼────────────────────────┤│2│千元紙鈔1張即現金1,000元│├──┼────────────────────────┤│3│行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）│├──┼────────────────────────┤│4│空夾鍊袋64只│├──┼────────────────────────┤│5│分裝杓2支│├──┼────────────────────────┤│6│心型鐵盒子1個│├──┼────────────────────────┤│7│便條紙帳單1張│├──┼────────────────────────┤│8│空白便條紙32張│└──┴────────────────────────┘附表二：
┌─┬────┬──────────────────┬───┐│編│通話時間│通話內容│出處││號│││││││││├─┼────┼──────────────────┼───┤│1│98年2月7│A：我小雨，你不是打給我，我9點半才│訴字卷│││日上午10│開機。│第78頁│││時37分28│B：你不是沒開機？你要處理嗎？等一分││││秒│鐘再打給我。││├─┼────┼──────────────────┼───┤│2│98年2月│A：喂！我小雨，你在哪裡？│訴字卷│││7日上午│B：你可以到中林路嗎？我沒車！│第79頁│││11時20分│A：好。││││29秒│││├─┼────┼──────────────────┼───┤│3│98年2月│A：喂！│訴字卷│││7日上午│B：我在中林路靠近萊爾富。│第80頁│││11時28分│A：靠近萊爾富那裡嗎？你就是要轉進萊││││17秒│爾富那！你就在那裡等我。││└─┴────┴──────────────────┴───┘