裁判字號：臺灣高雄地方法院93年簡上字第267號民事判決
裁判日期：民國94年06月23日
裁判案由：交還土地等
臺灣高雄地方法院民事判決93年度簡上字第267號上訴人乙○○
甲○○共同訴訟代理人 莊孝襄 律師被上訴人戊○○
己○○訴訟代理人 蘇吉雄 律師當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於民國93年9月14日本院旗山簡易庭92年旗簡字第33號第一審簡易判決提起上訴，本院於94年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、上訴人方面：
１、上訴人所共有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地（下簡稱：系爭土地）與被上訴人所有同地段327號、329號土地相鄰。民國86年間，被上訴人之被繼承人 顏林緞 ，在上開327號土地上興建房屋，為便於搬運建材，顏林緞竟在系爭306號土地上，如附圖一之Ａ所示120平方公尺土地上鋪設水泥路面（下簡稱：「系爭Ａ地路面」）。嗣屢經上訴人請求，顏林緞仍拒不拆除「系爭Ａ地路面」上水泥並恢復原狀，及將該土地返還上訴人。為此，爰依民法第767條前段及中段規定，提起本件訴訟，而於原審聲明請求「被上訴人應將如附圖一之Ａ所示120平方公尺土地（即「系爭Ａ地路面」）上水泥拆除並回復原狀後返還予上訴人」，並陳明願供擔保請准宣告假執行。暨於上訴程序，聲明「原判決廢棄，被上訴人應將如附圖一之Ａ所示120平方公尺土地上水泥路面拆除並回復原狀後返還予上訴人」。
２、桃源鄉建山村現有二條連外道路，即建山路（舊路）與寶健路（新路，但原名大甫路）。原審證人 王繼參 、 黃雲欽 所證稱「已存在多年供人通行之路面」，應係指「另一條連接建山路的路面」，而非指「系爭Ａ地路面」。
３、被上訴人之被繼承人（母親）顏林緞，與上訴人之祖母 金阿鯉 ，於84年間之調解並未成立。
三、被上訴人方面：被上訴人戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序期日之陳述及被上訴人己○○之主張如下：
１、「系爭Ａ地上路面」，已存在數十年，長久以來供大眾通行，應為既成道路，該路面並非被上訴人及顏林緞所闢建。且被上訴人及顏林緞亦未占有該土地，更未在該路面上鋪設水泥。
２、被上訴人所有之327、329號土地為袋地，須經由「系爭Ａ地路面」才可到達寶健路，因此被上訴人對於「系爭Ａ地路面」，應該有袋地通行權。
３、被上訴人之被繼承人（母親）顏林緞，與上訴人之祖母金阿鯉於84年間，就「金阿鯉將顏林緞住宅巷道以石塊封閉」一事，經高雄縣桃源鄉調解委員會調解成立後，即由顏林緞拿三萬元透過訴外人丙○交給金阿鯉。而因金阿鯉之女兒要嫁給上訴人阿姨的兒子，所以所交之三萬元，就轉作媒人錢而退回。
４、為此，被上訴人於原審聲明求為判決原告之訴駁回，暨於上訴程序，聲明上訴駁回。
四、得心證之理由：
１、系爭306號土地為被上訴人所共有，且該306號土地上如附圖一之Ａ所示120平方公尺土地確有路面的外觀；「系爭A地上之路面」，可連通寶健路與被上訴人住處等情，有登記謄本及照片、現場簡圖在卷可佐，堪信為真實。又被上訴人及其被繼承人顏林緞有行走上開路面等情，亦為被上訴人所不爭執，堪信為真實。至於「系爭A地路面」應非既成道路，則經高雄縣政府以94年5月3日以府工士字第0940090277號函覆在卷（二審卷145、146頁）。況且84年間顏林緞與金阿鯉因未成立鄉鎮調解，桃源鄉公所前以93年5月17日桃鄉民政字第0930003563號函覆原審「八十四年金阿鯉與顏林緞已達成和解」（原審卷100頁），該函文之內容容有錯誤等情，亦經證人丙○（84年時高雄縣桃源鄉公所調解委員會的秘書）、丁○○（上開公文之承辦人），於本院二審準備程序證述明確。因此，本案應查明者，為「系爭A地路面是何人所闢建」、「被上訴人是否在系爭A地路面上鋪設水泥。」、「被上訴人是否有占有侵奪系爭A地」。
２、「系爭A地路面」形成迄今應已數十年，上訴人及鄰近村人均會行經此段路面，依現有證據，難認「系爭A地路面」係被上訴人或其繼承人顏林緞所闢建：
⑴、就「系爭A地上路面」究係何時開設一事，證人黃雲欽
證稱：「從民國38年起，那條路就是牛車路線，我就常常從那裡走。」等語（詳見原審卷95頁筆錄），證人王繼參亦稱：「系爭道路在民國49年我搬來時，就已經是供公眾通行的道路，當時原告他們尚未取得306號土地之所有權，那條路有包括現在位於系爭土地上之水泥路部分。」等語（詳見原審卷111頁筆錄），而王繼參係於93年6月9日，原審勘驗現場時，當場指認及陳述，因此應無誤指的可能性。
⑵、尤有甚者，「系爭A地路面」是聯通「高雄縣○○鄉○
○路（原名：大甫路）」（參本案二審卷50之附圖，及51頁、52頁之照片）。又寶健路約於69年間闢建路基，並自73年起鋪設柏油路面（參本院二審卷65頁之桃源鄉公所94年2月25日函）。而附圖二所示，「AB交岔點以西的系爭A地上道路」，在寶健路正式闢建前就已存在；因此從寶健路闢建以前迄今，上訴人及家人已通行該段「AB交岔點以西之系爭A地路面」多年等情，業經上訴人自承在卷（參本院二審卷85頁、86頁筆錄及上訴狀），堪信「AB交岔點以西的系爭A地上路面」，應已存在數十年無訛。
⑶、又證人丙○並到院證稱：如附圖二所示「AB交岔點以東
之系爭A地路面」，至少在84年間就已存在，其有時會騎車走此路段前往被上訴人住家等語（參本院二審卷99頁筆錄）。再則，「AB交岔點以東之系爭A地路面」，在寶健路設立時，仍是空地，並未種植果樹，也無建物（參本院二審卷88頁被上訴人與證人 陳美霞 筆錄）。衡諸常情，於寶健路設立後，附圖二之A、B路既與寶健路相通，且「AB交岔點」距大甫路甚近，僅約2、3公尺而已（參附圖一、二，本案二審卷86頁兩造筆錄），則附近鄰人應會行走該路。因此應認「AB交岔點以東的系爭A地上路面」，確已存在多年。
⑷、綜上所述，應認「系爭A地路面」存在及供人行走，迄
今應已有數十年無訛，甚至上訴人及其家人，也經常利用及行走此段路面。因此依現有證據，難認「系爭A地路面」是由被上訴人所闢建。
３、系爭Ａ地上路面，並未全部鋪設水泥，而僅斷斷續於數處面路上鋪設水泥等情，業經上訴人自承（本案二審卷100頁筆錄），並有照片可佐（原審卷68頁）。又被上訴人堅稱，僅本院二審卷52頁之照片中有人站立處（即附圖二之紅色斜線部分；亦即「系爭Ａ地路面」向東沿伸，與寶健路交接處）的水泥，是由被上訴人之母親顏林緞於生前所鋪設。就此，上訴人之訴訟代理人既亦陳稱：「是沒有整段鋪沒有錯，但斷斷續續有鋪，不過，被上訴人說除了本院卷第52頁照片有人站立的位置是他們鋪的，其他不是他們鋪的，我們就不再爭執」等語（參本院二審卷99頁筆錄），則依現有證據，應認不論「系爭Ａ地路面」上是否有水泥，都不是被上訴人或被上訴人之母親所鋪設。至於「與寶健路交接處（亦即附圖二之紅色斜線部分）」之水泥，雖係被上訴人之被繼承人顏林緞所設，但該處路面並不在本件訴訟上訴人所主張之「系爭A地路面」上，此有高雄縣美濃地政事務所94年4月28日美地二字第09400023033號函、附圖二、及電話紀錄（二審卷139頁）可佐。從而，依現有證據，難認被上訴人或其被繼承人有在「系爭Ａ地路面」上鋪設水泥。
４、再則：
⑴、按民法第767條規定：「所有人對無權占有，或侵奪其
所有物者，得請求返還之。」。然所謂「占有」，參照民法第904條規定：「對於物有事實上管領之力者，為占有人」，可知「占有」係指對於物有事實上之管領力。被管領之物，稱為占有物，為占有之客體，管領其物之人，稱為占有人，為占有的主體。而所謂「對於物有事實上之管領力，乃指對於物得為支配，排除他人的干涉，此應依社會觀念，斟酌外部可以認識的空間、時間關係，就個案加以認定。所謂空間關係，指人與物在場合上須有一定的結合關係，足認其物為某人事實上所管領；而所謂時間關係，則係指人與物在時間上須有相當的繼續性，足認其物為某人事實上所管領，若僅具短暫性，則不成立占有（參 王澤鑑 著民法物權二冊第十三頁、十四頁）。又所謂「侵奪」，則係違反所有人之意思，而取得其物之意，此僅係無權占有之例示，只是係以不法手段取得占有而已，因此與無權占有並無二致（參謝在全著民法物權論上冊第151頁）。
⑵、從而，被上訴人雖有時會行經「系爭A地路面」，但依
社會觀念，不僅在時間上不具有相當的繼續性；甚至從空間上亦難認其結合關係，已達「足認被上訴人已事實上管領系爭A地路面」的程度。亦即難認被上訴人對「系爭A地路面」有事實上管領力。從而，難認為被上訴人有占有或侵奪「系爭A地路面」。
５、稽諸上開說明，並無證據證明「系爭A地路面」係被上訴人或其被繼承人顏林緞所闢建及加鋪水泥，亦難認被上訴人占有或侵奪上開土地，則不論是否為袋地，上訴人均不得請求被上訴人拆除系爭Ａ地上之水泥後返還該地予上訴人。原審判決駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，屬無理由，應予駁回。
６、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條、第385條第
1項前段，判決如主文。中華民國94年6月23日
民事第二庭審判長法官楊富強
法官蘇雅慧法官洪碩垣正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國94年6月27日
法院書記官凃光聰