裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第69號刑事判決
裁判日期：民國97年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第69號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第762號中華民國96年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度毒偵字第334號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以87年度毒聲字第1405號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，復經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第1388號裁定停止戒治，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於民國（下同）88年11月11日以88年度戒毒偵字第138號為不起訴處分確定。復於92年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑1年確定，甫於95年1月27日縮短刑期假釋出監，於95年3月11日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎仍不思悔改，又基於施用第一級毒品之犯意，於96年2月26日，在其位於雲林縣斗六市○○街○○號住處，以將毒品海洛因摻水置入注射針筒，再注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於96年2月26日中午12時25分許，在雲林縣斗六市○○路
286之4號「永信西藥房」前，因形跡可疑，為警當場攔檢盤查，發覺其持有第一級毒品海洛因1包（淨重0.05公克，含包裝袋1個）、注射針筒1支及生理食鹽水1瓶，經甲○○同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，有下列證據可證：㈠濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、雲林縣警察局斗六分
局偵查隊查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送檢真實姓名登記簿及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份。
㈡法務部調查局96年4月6日調科壹字第09623031110號鑑定書1份。
㈢第一級毒品海洛因（淨重0.05公克，含包裝袋1個）、注射針筒1支及生理食鹽水1瓶扣案。
㈣被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時之自白，且與上開積極證據相符，應可採信。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪科刑之理由：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨可資參照。經查，本件被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以87年度毒聲字第1405號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，復經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第1388號裁定停止戒治，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於88年11月11日以88年度戒毒偵字第138號為不起訴處分確定後5年內之92年間，即因再行施用第一級毒品案件，經本院判處有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，則本次檢察官起訴被告施用毒品之犯行係96年2月26日所犯，雖距離前開不起訴處分之日已逾5年，然揆諸前開說明，被告在初犯經不起訴處分之日後5年內已有施用毒品之犯行，已不合於「5年後再犯」之規定，且因於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條第1項處罰，檢察官就被告本件施用毒品之犯行提起公訴，自應由本院依法判決，合先敘明。
㈡查海洛因，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之
第一級毒品。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前後持有第一級毒品之低度行為應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前於92年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院判
處有期徒刑1年確定，甫於95年1月27日縮短刑期假釋出監，於95年3月11日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣本件被告犯罪時間在96年4月24日以前，核與中華民國96
年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定相符，爰減其刑期2分之1。
三、原審因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、第23條第2項、第18條第1項前段。刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款。中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7款，並審酌被告前曾經送強制戒治後，又多次因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，竟再犯本件之罪，顯無悔改之意，及其犯罪之目的單純、手段平和、所生危害非鉅、犯罪後坦承犯行態度尚可，並考量施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月，扣案之第一級毒品海洛因（淨重0.05公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。扣案之注射針筒1支、生理食鹽水1瓶及包裝海洛因用之包裝袋1個均係供被告施用第一級毒品所用之物，且屬被告所有，業據被告供承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴，請求准予美沙冬療法云云，惟毒品危害防制條例第21條第1項，須在犯罪未被發覺前，自動請求治療，始有適用，被告犯罪業經查獲並起訴，無可適用，上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國97年4月15日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國97年4月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。