臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第223號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第223號刑事判決

裁判日期：民國97年04月15日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第223號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李孟哲 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台南地方法院95年度訴字第1670號中華民國97年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署95年度營偵字第1122號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣長槍壹枝、狙擊鏡貳只、瓦斯鋼瓶參只、鋼珠貳點伍伍肆公斤、六角鈑手壹支及長槍壓縮氣室零件壹支均沒收。
事實
一、甲○○明知可發射金屬具有殺傷力之槍枝，為禁止持有之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，卻先於民國94年5月間某日，在雅虎奇摩網路拍賣網站，以新臺幣（下同）8500元之價格，向真實姓名、年籍不詳之人購得可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）後，竟未經許可，放置在其位於臺南縣新營市○○街○○巷○弄○號之居處內，而無故持有之。嗣經警於95年8月5日上午9時許，前往上址搜索後扣得上揭空氣長槍1枝、狙擊鏡2只、瓦斯鋼瓶3只、鋼珠2.554公斤、六角鈑手1支及長槍壓縮氣室零件1支等物，因而查獲。
二、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、關於證據能力之部分：卷內之供述證據及非供述證據，既經被告及辯護人方面表示均同意採為證據，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項等規定，應認為均有證據能力。
乙、實體部分：
一、前揭事實業據被告於本院及原審審理時均坦承不諱，並有扣押物品目錄表、現場放置槍枝位置圖、扣押物品照片6張及搜索現場照片2張等在卷足稽。且扣案之空氣長槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認該空氣槍係以小型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，經裝填直徑約6mm(重量約0.88g)鋼珠試射3次，測得鋼珠之發射速度分別為150、149、154公尺/秒，計算其單位面積動能分別為35.01、34.55、36.91焦耳/平方公分；而有關殺傷力之相關數據，依刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，足以穿入豬隻皮肉層，另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層，是扣案空氣長槍試射3次鑑定結果之單位面積動能分別高達35.01、34.55、36.91焦耳/平方公分，揆諸前開標準，顯具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年9月22日刑鑑字第0950120257號槍彈鑑定書1份在卷可稽。此外，本件扣案之空氣長槍經另送中央警察大學鑑定之結果，試射之7顆鋼珠，於射擊距離60公分時，均射穿貫穿動能為22.4焦耳/平方公分之鋁板，亦研判具有殺傷力，此有中央警察大學96年11月29日校鑑科字第0960001252號鑑定書1份在卷可稽。是本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、至起訴意旨認為：本件被告所為乃係犯同法條第1項之製造罪嫌，其主要論據係以被告自承於購得後之持有期間，曾經因彈簧壞掉，而換裝一模一樣之彈簧，是認其換裝彈簧之行為已該當構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之「製造」槍枝犯行，然按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所謂之「製造」行為，係指將槍枝材料組合成具有殺傷力之槍枝，或將原不具有殺傷力之槍枝改造成具有殺傷力之槍枝而言，經查，本件被告供承，其買來扣案之空氣長槍時，彈簧並沒有損壞，有拿去打小鳥，也有打中，小鳥亦有受傷，之後因東西纏在一起致彈簧損壞，故伊再向原賣槍予伊的人購買一模一樣的彈簧後，打開氣瓶後自行裝上等語，再查，本件扣案之空氣長槍，經前開之鑑定結果，確認具有殺傷力，是依被告之陳述推斷，其原先所買受之空氣長槍原本即具有殺傷力，並非是經由被告更換彈簧之行為始使原不具有殺傷力之槍枝改造成具有殺傷力之槍枝，應屬無疑，是被告所為應不該當於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造行為，此部分不能證明被告犯罪，惟與前揭論罪部分屬基本社會事實相同，應予變更起訴法條改論持有之罪。
三、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射金屬具有殺傷力之各式槍枝罪。又未經許可，持有其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍枝，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院95年度臺上字第3461號、92年度臺非字第91號判決可供參照），故本件被告持有槍枝之犯罪行為完結時間既為95年8月5日，自無行為後法律變更可言，併此敘明。另檢察官認被告之持有前開槍枝行為係犯同條例第8條第1項之製造槍枝罪，容有未洽，應予變更（理由詳前所述）。
四、原審因認被告犯行罪證明確予以論科固非無見，惟按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意下列事項(共十款)為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第五十七條所列十款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減(最高法院七十年度第六次刑事庭長會議決議要旨參照）。查被告所犯前開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣長槍罪，法定最低刑度為三年以上有期徒刑，然其犯罪動機係因出於好奇及賞玩，除用以射殺小鳥外，並未持之從事任何不法行為，更非擁槍自重，恃槍為非作歹之徒，未對社會治安造成任何影響，犯後坦承犯行，惡性不重，如科以法定最低刑有期徒刑三年，實嫌過重，足以引起一般之同情，原判決未適用刑法第五十九條之規定減輕其刑，適用法律顯有不當，原審疏未詳加審酌適用，自有未合，爰依刑法第59條減輕其刑，被告上訴意旨認量刑太重，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機係因出於好奇及賞玩，除用以射殺小鳥外，並未持之從事任何不法行為，更非擁槍自重，恃槍為非作歹之徒，未對社會治安造成任何影響，犯後坦承犯行，惡性不重，及其犯後尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。至扣案之空氣長槍1枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例第5條所規定之違禁物，至狙擊鏡2只、瓦斯鋼瓶3只、鋼珠2.554公斤、六角鈑手1支及長槍壓縮氣室零件1支則為供前開槍枝發射使用之配件，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至辯護人請求依減刑條例減刑並宣告緩刑，查依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第4款之規定，宣告逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，本件宣告有期徒刑一年八月，自不符得予減刑之規定；另被告前於84年間，即曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經判處有期徒刑1年確定，並於85年8月20日縮刑期滿執行完畢（未構成累犯），卻仍不知警惕，再稱因好奇心而觸犯相同之罪，顯嚴重缺乏自制力，故亦不宜予以宣告緩刑，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國97年4月15日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國97年4月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。