裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第83號刑事判決
裁判日期：民國97年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第83號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1609號中華民國96年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度營毒偵字第三六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國九十年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十年度毒聲字第一三七四號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺南地方法院以九十年度毒聲字第二三三四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年十月七日停止戒治付保護管束出所，九十一年十月二十九日保護管束期滿停止戒治未經撤銷，視為強制戒治期滿。又於九十一年間，因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以九十一年度易字第一四四九號判處有期徒刑十月確定，於九十五年四月四日縮短刑期執行完畢出監。
二、甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年十二月六日上午十一時五十分許，在臺南市○區○○路及東和路口公園廁所內，以注射方式施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）一次；另基於施用第二級毒品之犯意，於九十五年十二月六日中午十二時四十分許回溯一百二十小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，下稱甲基安非他命）一次。於同日上午十一時五十分許，在上開公園廁所內為警查獲，並扣得甲○○所有供其施用海洛因之注射針筒一支，同日經採尿送驗後，呈嗎啡（海洛因人體代謝物）及甲基安非他命陽性反應。詎甲○○復基於施用海洛因之犯意，於九十六年二月十三日某時，在臺南市東區東門圓環市場廁所內，以注射方式施用海洛因一次。嗣於九十六年二月十五日晚間六時二十分許，在臺南市○區○○路與利南街口為警查獲，同日經採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應。
三、案經臺南市警察局第一分局及第二分局分別報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告經通知未到庭，惟查上揭事實，業據被告甲○○於原審審理中均為認罪表示；被告於九十五年十二月六日中午十二時四十分許經採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有長榮大學九十五年十二月二十日出具之確認報告、臺南市警察局第一分局東寧派出所調查涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表各一份在卷為憑；又於九十六年二月十五日晚間八時二分許經採尿送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有長榮大學九十六年三月七日出具之確認報告、臺南市警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表各一份附卷足稽。此外，被告於九十五年十二月六日經查獲時，尚扣得其所有供施用海洛因之注射針筒一支。可見被告確有被訴施用海洛因及甲基安非他命之犯行。
二、被告上訴意旨雖稱：九十五年十二月六日被逮捕後，第一次在東寧派出所採尿，驗尿結果無安非他命反應，第二次在台南市警察局採尿，驗尿結果除嗎啡反應外，另呈安非他命反應，令人難以信服。惟查：被告驗尿第一次係以快速免疫層析法檢驗，第二次由長榮大學以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀檢驗（見偵卷第5、24頁），後者精確度高於前者，故能驗出被告另涉施用安非他命犯行，二者並無齟齬，被告所辯，並不足採。
三、按觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項，定有明文。被告曾因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年十月七日停止戒治付保護管束出所，九十一年十月二十九日保護管束期滿停止戒治未經撤銷，視為強制戒治期滿等情，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可稽。被告於強制戒治執行完畢後五年內再犯本件施用第一、二級毒品之罪，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告非法持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書原認被告施用海洛因之時間分別為「九十五年十二月六日上午某時」及「九十六年二月十五日晚間八時二分許經警採尿時回溯二十六小時內之某時」，另施用甲基安非他命時間則為「九十五年十二月六日下午一時二十五分許經警採尿時回溯九十六小時內之某時」，惟此業經公訴檢察官於原審準備程序中，以言詞就起訴書犯罪事實第七列「二十六小時」更正為「九十六小時」，第十列「九十六小時」則更正為「一百二十小時」，有原審準備程序筆錄在卷為憑（原審卷第二五頁），基於檢察一體原則，起訴事實應以公訴檢察官到庭陳述為準，合先敘明。又檢察官起訴被告施用海洛因之時間分別為「九十五年十二月六日上午某時」及「九十六年二月十五日晚間八時二分許經警採尿時回溯九十六小時內之某時」，與原審上開認定之時間分別為「九十五年十二月六日上午十一時五十分許（被告警詢自白，見第一分局警卷第二頁）」及「九十六年二月十三日某時（被告偵訊自白，見九十六年度毒偵字第九九五號卷第五頁）」，僅描述精確與否之別，尚非審判與起訴範圍有異。再者，檢察官起訴被告施用甲基安非他命之時間為「九十五年十二月六日下午一時二十五分許經警採尿時回溯一百二十小時內之某時」，惟該次被告為警查獲時之採尿時間係「九十五年十二月六日中午十二時四十分」，有上開臺南市警察局第一分局東寧派出所調查涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表可參，足見起訴書此部分之採尿時間有所誤載，均併予敘明。被告有如事實欄一所載之刑案前科及有期徒刑執行紀錄，有前揭刑案資料查註紀錄表及被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，俱加重其刑。
五、被告所犯前開之罪均在96年4月24日以前，所犯各罪均合於中華民國罪犯減刑條例之條件，依法均減其刑期二分之一。
六、原審認被告事證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條第一項，並審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治之處遇措施後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出所後伺機再犯，未見有何警惕，自有使其接受相當時期監禁處遇以教化性情之必要，惟被告坦承犯行，犯後態度尚佳，且施用毒品固戕害個人健康，然未侵害他人權益，犯罪手段平和，被告之智識程度等一切情狀，就施用第一級毒品部分，各量處有期徒刑八月，各減為有期徒刑四月，扣案注射針筒壹支沒收；施用第二級毒品部分，量處有期徒刑五月，減為有期徒刑貳月又拾伍日。扣案注射針筒一支，係被告所有，供其於九十五年十二六日上午十一時五十分許施用海洛因所用之物，業據被告於警詢時自承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國97年4月15日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官王全龍中華民國97年4月15日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。