裁判字號：臺灣臺北地方法院103年醫字第2號民事判決
裁判日期：民國103年07月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決103年度醫字第2號原告 曹文相 被告 洪于琇
張志堅 洪怡珣 邱仲卿 佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院法定代理人 趙有誠 共同訴訟代理人 張建中 上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國103年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告洪于琇、張志堅為被告佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院（下稱台北慈濟醫院）復健科治療師、被告洪怡珣為被告台北慈濟醫院復健科醫師、被告邱仲卿為被告台北慈濟醫院中醫科醫師。而伊因感冒致身體及腰酸痛、睡眠品質不好，於民國99年3月4日起至訴外人中和廣祥診所看診，於99年6月10日換至台北慈濟醫院精神科就診，酸痛症狀有改善，睡眠問題卻未改善，並持續服用Sulpi、Imimine、安眠藥等藥物致身體不適，經國防醫學院三軍總醫院醫師告知後，於100年4月26日停止用藥。另伊於100年1月19日於骨科就診並照X光，100年2月14日於復健科做拉腰及短波治療，其間伊問被告洪于琇如果短波長期用或熱度強是否會受有傷害，然被告洪于琇僅告知皮膚會燙傷云云，詎於100年9月15日因短波開得太強，伊不斷平躺、側躺轉換，造成腰部及右臀嚴重傷害；腰部、左右臀部及左右腳皆為疼痛；走路5分鐘就痛得要休息；半蹲或蹲坐時，腳及腰就痛；甚至後來搖晃頭暈；又造成伊生殖器持續疼痛，早上起床小解（尿急）就痛，勃起障礙、射精障礙、尿床及尿失禁等症狀，被告洪怡珣乃分別建議轉看經精神科及泌尿科。伊於100年9月22日看診時向被告洪怡珣告知伊腰部及臀部於同年9月15日被短波傷到，被告洪怡珣遂停止短波治療而改以電磁波、電療（干擾波）及脖子熱敷治療，但於100年10月21日、24日拉腰時疼痛，伊做電療治療時，電流開得太強，但伊做電磁波治療，又開得太弱，經伊反映無效，伊乃自行調高至65度。於100年10月26日乃因不適合而停止拉腰，腰部、臀部、腳及生殖器等疼痛仍未改善。後改換治療師即被告張志堅，被告張志堅用姆指及手指試壓腰部及背部時不慎傷到伊，且電流位置亦多有更改，電療機頻率亦有所改變，被告張志堅後又故意弄傷伊的腰及右臀部，且故意拖延治療。伊被短波傷到後，被告洪怡珣於100年11月3日不明原因突然停止復健治療，至同年11月30日始繼續復健，已過黃金時期，不應該停止復健卻停止復健，讓伊更嚴重；應該開消炎止痛藥卻沒馬上開消炎止痛藥，嗣後被告洪怡珣於101年4月26日開Celebrex消炎藥，伊服用後胃痛，顯見被告洪怡珣明知伊有胃出血潰瘍的病史，仍開處Celebrex消炎藥，而未告知伊，亦未開胃藥，或提醒伊看腸胃科。再者，伊於101年5月28日讓被告邱仲卿針灸治療，被告邱仲卿告知伊之前腰部發炎快好了，再2天就會改善云云，前3次針灸確有所改善，惟之後繼續針灸治療，狀況卻愈來愈嚴重：整個右腳疼痛、常抽筋、腰部針灸之穴位處很痛、走路時右腳及右臀會疼痛、蹲時腳也會痛等症狀。後於101年6月28日被告邱仲卿向伊諉稱第5根骨刺和下面第1骨頭碰撞，所以要戴護腰、需要針灸，然實際上骨頭並沒有碰撞，不需要針灸，之前所做的電療治療復健及吃消炎藥而好轉的狀況，卻讓被告邱仲卿弄得變壞。上述被告洪于琇、張志堅、洪怡珣、邱仲卿等人之行為，造成伊受有精神上損害，依法即應負損害賠償責任。被告洪于琇、張志堅、洪怡珣、邱仲卿等人既是被告台北慈濟醫院之醫師或員工，被告台北慈濟醫院自應與上開被告4人負連帶賠償責任。為此，爰依侵權行為之法律關係及醫療法第82條規定，請求被告洪于琇、張志堅、洪怡珣、邱仲卿、台北慈濟醫院給付精神慰撫金等語。並聲明：被告洪于琇、張志堅、洪怡珣、邱仲卿應分別給付原告新臺幣（下同）70萬元、5,000元、3萬元、70萬元。被告台北慈濟醫院應連帶給付原告143萬5,000元。
二、被告則以：被告洪于琇對原告所進行之復健治療療程均屬醫療常規，又據被告洪于琇之執業經驗，短波治療設定溫度過高，會造成燙傷，若電磁波設定度數過強會造成短暫之疼痛情形，然並無文獻指出會造成如原告所聲稱之射精障礙，而被告洪于琇並不曾為原告調整過短波或電磁波之設定度數，反是原告自行調整治療師已設定的度數，原告若因此受有傷害，亦是原告自招行為所致。其次，原告僅稱被告張志堅為其治療按壓時，造成原告傷害，並未舉證，且原告並未具體指出被告張志堅有拖延治療之舉，被告張志堅亦無原告所稱將電腦資料變更或動手腳等情事。再者，被告洪怡珣於考量原告多次表示其受短波所傷，因此建議原告先休息，俟自己感覺恢復後再繼續做復健，此等安排完全符合醫療常規，並無延誤治療之虞。原告胃痛乃因原告有消化性潰瘍之痼疾，況被告洪怡珣為復健科醫師，原告若有腸胃方面問題，應自行至相關之專科就醫，不應期待復健科醫師可以解決原告有關腸胃方面之問題。另外，被告邱仲卿對原告所進行之復健治療療程均屬醫療常規，原告僅稱被告邱仲卿將其狀況故意弄變壞，然未明確指出被告邱仲卿何種行為造成原告何種傷害。最後，被告台北慈濟醫院之醫療團隊對原告之診療及處置，並無任何不當或疏失，原告依侵權行為之法律關係，請求被告台北慈濟醫院負連帶賠償責任，即屬無據。是原告上述之陳述均為自行臆測，毫無根據，原告請求自無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明為：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第71頁至第72頁反面、第162頁正反面）：
㈠原告於100年1月19日至被告台北慈濟醫院骨科門診就醫，當
時主述不適症狀為下背痛（LBP,lowerbackpain），且在換姿勢時疼痛加劇（painaggravatedwhenchangingposition），經醫師客觀診斷有腰椎第四節（L4）到薦椎第一節（S1）狹窄之症狀（degenerativelumberspondylosisL4-S1），並診斷有腰痛（Lumbago）、骨關節病（OA）；並由醫師開立藥物、安排腰椎部位X光檢查（見本院卷第75頁）。
㈡原告於100年2月14日至被告台北慈濟醫院復健科門診就醫，
主述不適症狀為下背痛（LBP,lowerbackpain），且在換姿勢時疼痛加劇（painaggravatedwhenchangingposition），經醫師診斷有骨關節病（OA）、腰胝骨退化性脊椎炎（lumberspondylosis），由醫師開立復健治療療程（見本院卷第75頁）。
㈢原告於100年2月14日至被告台北慈濟醫院中醫科門診就醫，
主述不適症狀為憂鬱症、疑似幻聽幻視、腰痛、睡眠很差、使用西藥助眠劑、左側耳鳴近日嚴重等症狀，經醫師診斷有憂鬱症（Majordepression）、憂鬱狀態（Anxitystates）等病狀；由醫師開立針灸、紅外線熱敷等治療療程（見本院卷第77頁）。
㈣原告於100年3月18日至被告台北慈濟醫院中醫科門診就醫，
主述為耳鳴聲音不減反大，並認為頭痛及幻聽均是針灸後之副作用……，但仍堅持繼續針灸治療，要求針灸修補這些症狀（見本院卷第78頁）。
㈤原告於100年3月31日至被告台北慈濟醫院復健科門診（被告
洪怡珣門診）就醫，主述不適症狀為下背痛（LBP,lowerbackpain），且在換姿勢時疼痛加劇（painaggravatedwhenchangingposition）、3月31日早晨仍然疼痛，經醫師診斷有骨關節（OA）、腰胝骨退化性脊椎炎（lumberspondylosis）由被告洪怡珣開立復健治療療程（見本院卷第76頁）。
㈥原告於100年5月19日至被告台北慈濟醫院肝膽腸胃科門診就
醫，主述為解黑便（passageofblackcolorstool）等症狀；經醫師診斷為消化性潰瘍（Pepticulcer），並安排檢查與開立藥物（見本院卷第84頁）。
㈦原告於101年2月3日至被告台北慈濟醫院泌尿科門診就醫，
主述為射精功能障礙（Ejaculationdysfunction）、勃起困難（impairederection）、陰莖疼痛（penilepain）等症狀；經醫師診斷為慢性攝護腺炎（Chronicproststitis）、陽萎源起於器官引起（Impotenceoforganicorigin），並安排檢查（見本院卷第85頁）。
㈧原告於101年5月28日至被告台北慈濟醫院中醫科門診（被告
邱仲卿門診）就醫，主述為雙腰酸、下背痛等症狀；經醫師診斷為腰痛（Lumbago），並開立針灸之療程（見本院卷第79頁）。
㈨原告於100年2月18日開始由復健科治療師即被告洪于琇為原告進行復健治療（見本院卷第80頁）。
㈩原告於101年2月16日開始由復健科治療師即被告張志堅為原告進行復健治療（見本院卷第81頁）。
四、得心證理由：本件原告主張被告洪于琇、張志堅、洪怡珣、邱仲卿等人有醫療疏失，原告腰酸未改善，更因復健時短波開太強而傷及原告的腰及右臀部，造成原告攝護腺發炎導致射精障礙，因而致原告受有精神上損害，而被告洪于琇、張志堅、洪怡珣、邱仲卿等人既是被告台北慈濟醫院之醫師或員工，被告台北慈濟醫院自應與上開被告4人負連帶賠償責任等語，為被告否認，並以前揭情詞為辯，是本件應審究者厥為：㈠被告洪于琇、張志堅、洪怡珣、邱仲卿等人對原告之診斷與治療，有無違反醫療常規？又原告所稱受有腰及右臀部之傷，及攝護腺發炎導致射精障礙等傷害，是否與渠等之診斷或治療行為，有相當因果關係？㈡原告依侵權行為之法律關係及醫療法第82條之規定請求被告洪于琇、張志堅、洪怡珣、邱仲卿給付精神慰撫金，並請求被告台北慈濟醫院負連帶賠償責任，有無理由？金額若干？茲分述如下：
㈠被告洪于琇、張志堅、洪怡珣、邱仲卿等人對原告之診斷與
治療，有無違反醫療常規？又原告所稱受有腰及右臀部之傷，及攝護腺發炎導致射精障礙等傷害，是否與渠等之診斷或治療行為，有相當因果關係？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。醫師於臨床治療上有自由裁量之餘地，惟於裁量時仍應於醫療業務施行時善盡醫療上必要之注意，如醫師已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人之注意義務而生過失之情形。又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號、100年度台上字第1189號判決意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照），而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。本件原告既係依侵權行為之法律關係及醫療法第82條之規定而為請求，自應就被告洪于琇、張志堅、洪怡珣、邱仲卿等人對原告之診斷與治療，有違反醫療常規，未善盡醫療上必要之注意，及渠等過失不法侵害行為之成立，原告受有損害及原告所受損害與被告過失不法侵害行為間具備相當因果關係等要件負舉證之責。
⒉經查：
⑴原告雖主張其於100年9月15日因被告洪于琇短波開得太強，
造成腰部、右臀嚴重傷害及勃起障礙、射精障礙等傷害，然原告就被告洪于琇所進行之復健治療療程有何違反醫療常規，以及有何將短波治療設定溫度過高，導致原告受有前開傷害等情，均未舉證以實其說，已難信取，且觀諸原告所提出之復健治療表，原告於100年9月15日後，仍持續接受被告洪于琇之復健治療療程（見本院102年度店醫調字第8號卷第12頁至第13頁【下稱調字卷】），至101年2月16日始由被告張志堅為原告進行復健治療，衡情要無被告洪于琇之復健治療療程已有違反醫療常規造成原告受有損害，而原告仍願持續接受被告洪于琇復健治療之情，益徵原告前開主張，委難信實。況原告於100年1月19日、100年2月14日、100年3月31日分別至被告台北慈濟醫院骨科、復健科、中醫科門診就醫時，即主述有下背痛、腰痛之情，且迄至101年2月3日始至被告台北慈濟醫院泌尿科門診就醫，主述有射精功能障礙（Ejaculationdysfunction）、勃起困難（impairederection）、陰莖疼痛（penilepain）等症狀，並經醫師診斷為慢性攝護腺炎（Chronicproststitis）、陽萎源起於器官引起（Impotenceoforganicorigin）等情，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈠、㈡、㈢、㈤、㈦)，實已難認與被告洪于琇所進行之復健治療療程、短波治療間有何相當因果關係。
⑵而原告主張被告張志堅用姆指及手指試壓腰部及背部時不慎
傷到原告，又故意弄傷伊的腰及右臀部，且故意拖延治療乙情，亦全未舉證被告張志堅所進行之復健治療療程有何違反醫療常規、有何故意或過失傷害原告之情，且就其確因而受有腰部及右臀部之傷害，亦未舉證以實其說，已無足採憑。至其主張被告張志堅故意拖延治療乙節，非惟未舉證被告張志堅有何拖延治療之情，復未就其因而受有何傷害及與拖延治療間有何相當因果關係，加以舉證，原告此部分之主張，亦無可採。
⑶至原告主張被告洪怡珣於100年11月3日不明原因突然停止復
健治療，不應該停止復健卻停止復健，讓其更嚴重，應該開止痛藥，卻未開止痛藥，嗣後被告洪怡珣開Celebrex消炎藥，其服用後胃痛等節，被告業已陳明被告洪怡珣係因考量原告多次表示有被傷到、傷害等情，始建議原告需休息，待感覺較為恢復，再開始復健等語，衡諸原告亦未舉證有何不應停止復健、應開止痛藥之情，且其既自承於100年11月30日即繼續復健，實難認被告洪怡珣所為有何違反醫療常規，延誤治療之情。而就其主張被告洪怡珣開Celebrex消炎藥，其服用後胃痛乙節，依原告所述被告洪怡珣係於101年4月26日開立Celebrex消炎藥，然觀諸原告於100年5月19日即至被告台北慈濟醫院肝膽腸胃科門診就醫，主述為解黑便（passag
eofblackcolorstool）等症狀，並經醫師診斷為消化性潰瘍（Pepticulcer），安排檢查與開立藥物，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈥)，本院卷第84頁），且原告亦自承其前有胃出血潰傷、長期吃胃藥之情（見調字卷第3頁），亦難認被告洪怡珣所為，與原告所稱之胃痛間有何相當因果關係。
⑷原告另主張其於101年5月28日讓被告邱仲卿針灸治療，被告
邱仲卿告知伊之前腰部發炎快好了，惟之後繼續針灸治療，狀況卻愈來愈嚴重，之前所做的電療治療復健及吃消炎藥而好轉的狀況，卻讓被告邱仲卿弄得變壞云云，原告亦未就被告邱仲卿所進行之針灸治療療程有何違反醫療常規，以及有何使原告狀況轉趨嚴重等情，舉證以實其說，且觀諸原告所提出之針灸治療續診卡，原告於101年5月28日起，即持續接受被告邱仲卿之針灸治療療程（見調字卷第14頁），衡諸常情，苟僅前3次針灸治療有所改善，之後針灸治療卻愈趨嚴重，原告應無仍一再接受被告邱仲卿針灸治療之情，原告既未提出證據，以實其說，其上開主張，自無以信採。
㈡原告依侵權行為之法律關係及醫療法第82條之規定請求被告
洪于琇、張志堅、洪怡珣、邱仲卿給付精神慰撫金，並請求被告台北慈濟醫院負連帶賠償責任，有無理由？金額若干？⒈按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及
其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第184第1項前段、第188條第1項、第195條第1項分別定有明文。
⒉經查，本件原告既未能舉證被告洪于琇、張志堅、洪怡珣、
邱仲卿等人對原告之診斷與治療，有何違反醫療常規，及與原告所稱其受有腰及右臀部之傷，及攝護腺發炎導致射精障礙等傷害，有相當因果關係，是原告主張其受有精神上損害，依侵權行為之法律關係及醫療法第82條之規定，請求被告洪于琇、張志堅、洪怡珣、邱仲卿分別給付精神慰撫金70萬元、5,000元、3萬元、70萬元，即屬無由，礙難准許。又本件既難認被告洪于琇、張志堅、洪怡珣、邱仲卿等人對原告之診斷與治療，有何違反醫療常規及侵權行為之情由，則原告主張依民法第188條僱用人之侵權責任及醫療法第82條之規定，請求被告台北慈濟醫院連帶給付143萬5,000元，亦屬無由，要難准許。
五、綜上所述，原告主張依侵權行為法律關係、民法第188條僱用人之侵權責任、醫療法第82條，請求被告洪于琇、張志堅、洪怡珣、邱仲卿分別給付精神慰撫金70萬元、5,000元、3萬元、70萬元，及請求被告台北慈濟醫院連帶給付143萬5,000元，俱無理由，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨其餘爭點部份，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年7月24日
民事第七庭法官鄭昱仁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月24日
書記官王曉雁