裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上更(一)字第29號刑事判決
裁判日期：民國100年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上更(一)字第29號上訴人即被告 黃峰慶 選任辯護人 李衍志 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第176號中華民國99年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第12338號），經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品部分撤銷。
黃峰慶販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月；扣案0000000000號行動電話壹支沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣肆佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃峰慶前於民國（下同）95年間因賭博案件，經臺灣高雄地方法院以97年度簡字第760號判決判處有期徒刑1月又15日確定，於97年6月11日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知愷他命係屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟於97年12月24日凌晨0時1分許，由 高鈺琪 以門號0000000000號行動電話，撥打黃峰慶持有門號0000000000號聯絡，雙方約定在高雄縣○○鎮○○○路○○號前，由黃峰慶以新台幣（下同）400元之價格販賣1 包愷 他命給高鈺琪。嗣黃峰慶於98年1月20日晚上6時5分許，在高雄縣○○鎮○○○路○○巷口前因行跡可疑，經警盤查，當場在黃峰慶身上扣得第二級毒品甲基安非他命17包（販賣第二級毒品部分，已判決確定）及門號0000000000號行動電話1支，始被警查獲。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查，證人高鈺琪警詢中之陳述，與渠於原審及本院審理時，就被告是否有販賣甲基安非他命或愷他命與渠等之過程及情況等，有前後陳述不符之情形。惟證人高鈺琪均係於被告為警查獲數日後，始經員警通知到場陳述，並非員警先行查獲，再要求指證被告販賣毒品犯行，且員警於詢問時並無以脅迫等方式要求一定要指認被告販賣毒品情事，亦據其於本院審理時到庭證述明確（見本院上訴卷第59至61頁），則證人高鈺琪之警詢陳述並無員警因績效或其他壓力下製作不實筆錄之疑慮；且員警又均係以一問一答方式製作警詢筆錄，並於製作完成後交予渠等核閱無訛等情，亦經其於本院審理時證述屬實（見本院上訴卷同上頁）；且參以證人高鈺琪與被告聯絡購買毒品，亦有渠2人之通聯紀錄在卷足憑，證人高鈺琪於警訊中所為之陳述較趨近真實，自有較可信之特別情況，其上開陳述亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人高鈺琪於警詢中之證言自有證據能力。
乙、實體方面：
一、上訴人即被告黃峰慶於上開時、地，以400元之價格販賣第三級毒品愷他命1包給高鈺琪之事實，業據被告於本院審理時供承不諱，核與證人高鈺琪於警訊及偵查中證述情節相符，其於警訊中證稱：「每次購買都是在凌晨時間，都是由我以0000000000撥打他電話0000000000，然後約在高雄縣○○鎮○○路、嘉新東路口一家『統一超商』前交易，（提示98年12月24日0時1分通聯）是我向黃峰慶購買Ｋ他命之通聯，每包價格400元。」（見警一卷第61、62頁）；於偵查中證稱：「我都叫黃峰慶『慶仔』，我以0000000000撥打『慶仔』門號，在電話中說我要一包『下面的』，他就知道是Ｋ他命， 均慶仔 拿Ｋ他命給我，均有向我收400元，均拿○○○鎮○○路7-11給我」等語（見偵查一卷第95頁）。而自97年12月23日23時06分起至同年月24日23時58分止，高鈺琪所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持有門號0000000000號行動電話，有10餘通之聯絡，亦有通聯紀錄在卷可參（見警卷一第68頁），被告與高鈺琪該如此頻繁、異乎常情之電話聯絡，適足以證明高鈺琪上開警訊及偵查中之證述以行動電話聯絡被告購買毒品愷他命之事實，確實無誤。
二、至證人高鈺琪雖於原審及本院審理時翻異其詞，改稱並非向被告購買愷他命，而係透過被告向被告之綽號「明仔」之友人購買愷他命，伊於警詢時因施用愷他命後頭腦不清楚才會證稱係向被告購買愷他命云云，然證人高鈺琪於98年5月22日警詢時陳稱：伊最後1次施用愷他命係於98年3月初等語明確（見警卷一第62頁），則證人高鈺琪於本件警詢時，距其最後1次施用愷他命已相隔2月，施用愷他命之效力早已消退，故證人高鈺琪於該次警詢時自不會發生因施用愷他命而頭腦不清楚之情形，足認其於警詢時之證述為真實。再者，證人高鈺琪於原審審理時證稱：伊除了被告外，尚有其他毒品來源等語（見原審卷二第50頁），若證人高鈺琪尚可向他人購買愷他命，其大可直接向販賣愷他命之人直接購買愷他命，更為方便隱密，何需大費周章先與被告聯絡，再由被告出面代其聯絡友人「明仔」購買？足認證人高鈺琪於原審及本院審理時之證述係迴護被告之詞，不足採信。從而，被告於如附表二所示時地，販賣愷他命予高鈺琪之事實，應堪認定。
三、另證人高鈺琪於98年5月22日經警採尿，其尿液未檢出愷他命陽性反應，此有尿液代碼及姓名對照表及高雄市立凱旋醫院編號A00000000號尿液檢驗報告附於本院上更一卷第34、35號卷足稽。惟高鈺琪上開採尿時間距本案向被告購買愷他命之時間97年12月24日，已有將近5個月之時間，已逾尿液能檢出毒品反應之時間，是高鈺琪之尿液未檢出愷他命陽性反應，並不足以表示高鈺琪並未於上開時、地向被告購買毒品愷他命。再參以被告另被警查獲之甲基安非他命有17包之多，亦有扣案之甲基安非他命及檢驗報告在卷足憑（被告販賣第二級毒品部分，已經判決確定），該扣案物品雖非愷他命，亦足佐證被告有販賣毒品愷他命給高鈺琪之事實。
四、綜上所述，被告於上開時、地販賣第三級毒品愷他命給高鈺琪之事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
五、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，將毒品無償交付。則其主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
六、被告行為後，毒品危害防制條例第4條已於98年5月20日修正公布，並已施行，本件被告行為時之毒品危害防制條例第
4條第3項係規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處
5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，是修正後之規定，就得併科之罰金顯已提高，修正後之法律，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例之規定論斷。
七、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告販賣愷他命前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告犯有事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定，加重其刑。又販賣毒品乃重罪，被告僅販賣1次價格400元之愷他命給高鈺琪，販賣數量不多，與大量販賣毒品者相較，乃有差異，且被告於本院審理時已坦承犯行，本院認被告犯罪之情狀，顯可憫恕，認科以最底度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並先加後減。
八、原審予以論科，固非無見，惟查：被告僅販賣1次價格400元之愷他命，顯可憫恕，如上所述，原判決未予減輕，尚有未洽。爰審酌被告販賣愷他命之數量不多，且坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之0000000000號行動電話，為被告所有，供其販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之；又被告販賣愷他命予高鈺琪，所取得之因犯販賣第三級毒品罪所得之財物40
0元，屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以被告之財產抵償之。被告此部分上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國100年4月20日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年4月20日
書記官張文斌附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。