裁判字號：最高法院109年台上字第595號刑事判決
裁判日期：民國109年02月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第595號上訴人 張順賢
王俊明 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年3月28日第二審判決（108年度上訴字第14號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32
205、33633號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原審審理結果，認為上訴人張順賢及王俊明（下稱上訴人等）違反毒品危害防制條例（下稱毒品條例）各犯行明確，因而就王俊明部分，及張順賢關於原判決附表（下稱附表）二編號3至6、編號10、11部分，維持第一審論處上訴人等販賣第一級毒品或販賣第二級毒品罪刑（王俊明8罪，各處如附表一各編號所載有期徒刑7年7月或7年8月；張順賢6罪，各處附表二編號3至6、編號10、11所示有期徒刑7年8月、7年9月或3年8月）之判決，駁回上訴人等該部分在第二審之上訴；就張順賢所犯附表二編號1、2、7、8、9部分，則撤銷第一審之科刑判決，改判適用毒品條例第17條第2項減刑規定，論處張順賢犯販賣第一級毒品罪刑（共5罪，各均處有期徒刑7年8月），並張順賢部分改定應執行有期徒刑12年。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴人等上訴意旨㈠張順賢部分：原判決就張順賢販賣第二級毒品部分，未考量
張順賢於偵查中即坦承犯行，未浪費司法資源，已決心面對司法，具悔意，而未適用刑法第59條，於法有違。且張順賢所犯本案均屬零星、少量之交易，所獲利益不大，犯罪時間不長，交易對象僅4人，張順賢且未主動兜售，應屬毒友間互通有無之有償轉讓，危害不大，加以犯後態度良好，係因染吸食毒品惡習，為毒癮所苦，始會販賣，原判決未審酌上情，定刑有期徒刑12年，應屬過重等語。
㈡王俊明部分：1.王俊明所犯8次販賣，係基於單一之犯意，
於密接之時、地，以相同之方法分次交付，侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，應成立接續犯，原判決予以分論併罰，於法未合。2.原判決認王俊明係累犯，但未及審酌司法院釋字第775號解釋，尚有未當。3.王俊明所犯係有償轉讓之過；且 海洛因 不是以新臺幣（下同）200、500元即可購得，王俊明竟因以前開價格交易數次，即被以販賣第一級毒品起訴，顯不符比例原則。4.原判決就王俊明所犯各罪定刑有期徒刑9年，然類似案例，於司法院量刑資訊系統，僅為4年6月，原判決之裁量過重。且關於刑法第59條之酌量減輕，現今司法實務全無標準，對於累犯之責罰則均偏於兩極，故刑罰之輕重不能依犯罪程度與損害程度做出明確考量，請重新評估為適當刑罰之裁量等語。
四、經查，原判決認王俊明自民國106年10月4日起至同年11月
9日止，於不同日期，分別販賣海洛因予 黃元煌 、 謝鴻飛 及 唐明義 3人（見原判決第2、3頁）。亦即各次販賣之日期及對象並不相同，各次行為明顯可分，並無獨立性薄弱問題，則原判決認王俊明各次所為係基於各別之犯意，應予分論併罰，自屬採證認事職權之適法行使，王俊明依憑己意，上訴主張係接續犯，而指摘原判決違法，自非適法之上訴理由。
五、次按，是否適用刑法第59條酌減其刑，或適用後應為如何程度之減輕，事實審法院本屬有權斟酌決定，自不得以未適用或適用後減輕不足，執為第三審上訴之理由。且刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端致明顯失出失入情形，即不得指為違法。而執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。經查，張順賢販賣第二級毒品部分，原判決已說明何以不適用刑法第59條之理由（見原判決第14頁）；就王俊明所犯各罪及張順賢所犯販賣第一級毒品各罪，適用刑法第59條規定酌減其刑後，已對上訴人等所犯具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間之整體關係，分別為刑之量定及定其應執行刑。且王俊明所犯8罪，其最長刑期為有期徒刑7年8月，合併8罪之宣告刑則達61年3月，維持第一審法院依刑法第51條第5款規定，於最長期刑7年8月以上，各宣告刑合併之61年3月以下，定刑有期徒刑9年；而張順賢所犯11罪，最長期刑為7年9月，合計各罪之宣告刑則為80年7月，原判決依前述規定，定刑為12年；核均屬較低度之定刑，顯無失衡、過重情形，且均係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，難認有違法或明顯不當之違法情形。上訴人等關於量刑、定執行刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，難認係適法之上訴第三審之理由。末按，刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」，司法院釋字第775號解釋以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案，裁量是否依該規定加重最低本刑。本件原判決認王俊明所犯8罪均合於刑法第47條之累犯規定，並以王俊明本案所犯罪刑嚴重，認第一審依本案情節加重其刑並無不當而予維持（見原判決第11頁）。經核並無致王俊明所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則無違，王俊明指摘原判決未及審酌該解釋意旨，亦非上訴第三審之適法理由。王俊明上訴所指其本案所犯係有償轉讓之過云云，則係單純否認犯罪，並未就原判決有如何之違法為具體指摘，亦與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形有間。
六、依上說明，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年2月19日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官楊真明法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月21日