裁判字號：臺灣新北地方法院90年訴字第2353號民事判決
裁判日期：民國91年05月10日
裁判案由：返還保證金
臺灣板橋地方法院民事判決九十年度訴字第二三五三號
原告甲○○
丙○○共同訴訟代理人 謝慕諴 住台北縣新莊市○○路○○○號
黃文祺 住台北縣新莊市○○路○○○號 簡旭成 律師 蔡雲璽 律師被告興新房屋仲介有限公司設台北市○○區○○○路二之二號法定代理人 江宛青 住台北市○○區○○○路○巷○○○弄○○號訴訟代理人 蔡文彬 律師被告乙○○住台北縣林口鄉工○○○區○○路○○號右當事人間請求返還保證金事件，本院判決如左：
主文被告興新房屋仲介有限公司應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國九十年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告興新房屋仲介有限公司負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾叁萬肆仟元供擔保後，得假執行。但被告興新房屋仲介有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰萬元預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。本件原告起訴時於訴狀內即已表明依契約約定委託議價期間過後被告興新房屋應將支票返還予原告，詎被告等非惟未將支票依約退還，甚且將該支票提示承兌，致原告遭受損失等語；嗣於本院審理第一次庭訊時原告訴訟代理人雖表示係基於共同侵權行為請求等語，惟於第二次庭訊時，原告訴訟代理人即又補陳訴訟標的係依契約及不當得利規定請求，第三次庭訊時則亦表示對被告乙○○係基於不當得利之規定，對被告興新房屋係基於契約之規定請求返還等語，其後於民國九十一年三月六日言詞辯論狀中，則陳稱對興新房屋部分原依契約請求返還支票，因被告已屬於返還不能，故更正為依民法第二百二十六條請求賠償等情，被告等雖表示不同意，惟原告請求之基礎事實既屬同一（均基於委託議價期間已過，被告等應返還保證金之事實），且亦不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結；而其以支票業經被告乙○○兌領，已屬於返還不能，故更正為依民法第二百二十六條請求損害賠償，亦係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆諸前開規定，均為法之所許，核先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告之主張及聲明：
一、緣原告甲○○、丙○○於民國（下同）八十九年九月二十六日與被告興新房屋仲介有限公司（以下簡稱興新房屋）成立一買賣議價委任契約，由被告興新房屋代原告二人向被告乙○○就其所有坐落於台北市○○區○○路二段一
七二、一七六號十四樓之房屋暨土地持份（以下簡稱系爭房地），以新台幣（下同）五千五百萬元之價額代為議價。原告並因此交付由原告甲○○為發票人，票據金額為壹百萬元之支票乙張（支票號碼CV0000000，以下簡稱系爭支票）以充作保證金，並由被告興新房屋代為保管、收執。依上開「買賣議價委託書」第一條及第七條第二項所定，原告與被告興新房屋約定該買賣委託議價期間至八十九年十月五日，於議價期間過後，若議價不成功，該保證金即應無條件退還，詎料原告苦等不到被告興新房屋將上開保證金歸還，事後被告興新房屋則稱於八十九年十月十日以超過委託議價金額一百萬（即五千六百萬元）與被告乙○○議價，並已將系爭支票交付予被告乙○○，經原告向被告興新房屋與被告乙○○分別表示被告興新房屋係無權代理，原告本人不予同意，並要求返還系爭款項，惟被告二人卻置之不理。
二、就被告興新房屋部分：㈠議價期間過後，原告與被告買賣議價委託關係即告消滅，被告興新房屋即應
依契約第七條第二項之約定，無條件將支票返還予原告，該支票既已遭被告乙○○提領，被告興新房屋即屬給付不能，依民法第二百二十六條規定，被告興新房屋自應賠償原告票據金額一百萬元之損失。
㈡前揭委託書第七條特約條款乃係特別排除前面定型化條款第四條之約定（如
係被告興新房屋所稱該款係補充規定，則顯然疊床架屋且與文義不符），言明支票僅是放在被告興新房屋保管，作為保證委託議價，於議價期間過後，無論是否成交，均應返還，此即其中第二款所謂「無論任何理由，賣方應無條件於十月五日前退還買方支票」，至於買賣契約日後如成立，支票是否轉作定金，乃係原告與另一被告乙○○有無另外約定之事。
三、就被告乙○○部分：㈠按議價動作僅為要約之引誘，尚需就契約內容進行磋商，契約始告成立，縱
認議價動作為要約，惟被告乙○○既已拒絕原告提出之議價金額，要約經拒絕者，即失其效力（民法第一百五十五條）。再者，縱使事後議價成功，但原告與被告乙○○最終既未簽訂買賣契約，兩造間買賣契約也無從不成立（被告興新房屋僅代為議價，並無代為簽訂買賣契約之權限，此無論依民法居間之規定，或係依雙方契約之內容均無法認為仲介公司可代為簽訂買賣契約），被告乙○○事後受領系爭款項即無法律上之原因，爰依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求返還。
㈡至被告興新房屋所提與被告乙○○之成交確認書只是兩造間私相授受之動作
而已，與原告無涉，並不能認為買賣契約已成立，觀之確認書內容，亦表示只是賣方同意買方之條件，必須進一步與買方簽訂契約，契約既然未成立，被告乙○○受領系爭款項，即屬不當得利。
㈢被告乙○○與被告興新房屋係本於個別發生原因對於原告負同一給付義務，
其間之關係乃屬於所謂「不真正連帶關係」，因其中一債務之履行，他債務亦同歸於消滅。
四、對被告抗辯之陳述：㈠被告興新房屋並無法舉證原告有另行授權延長議價期間及增加議價金額之事
，其雖於前次期日聲請傳喚證人 潘玉珠 出庭作證，惟證人乃是被告興新房屋之員工，亦係原委託議價之承辦人，若其稱無延長議價期間之事，則對原告及被告興新房屋，均需負刑事背信之責，在此情形下，自無法期待其為詳實之陳述，其所為證言亦可能有偏頗之虞。
㈡再者，其所為證言亦有矛盾之處：其稱十月五日有打電話給原告，原告委託
再行議價，然被告存證信函卻表示係十月八日才用口頭委託證人，雖被告訴訟代理人辯稱「原證二存證信函是指再次，即係第二次」，惟觀之存證信函之內容，一般之解讀均是認為，「再次」是指另外再行委任，而非「再行委任：：二次」，如十月五日已有再行委任，何以存證信函不提，而要提十月八日，提十月八日早已超過議價期間，於事無補。
㈢縱使證人所述原告甲○○於八十九年十月五日出國乙事，核與入出境資料相
符，惟觀之入出境資料，原告出國次數相當頻繁，每月均有一兩次，證人與之接洽，必也十分清楚原告常出國，故即使此節符合，焉知不是利用早已知悉之事實加以杜撰以吻合說詞。況縱使證明有電話聯絡乙事，惟其聯絡之內容如何？是否如證人所述之內容？還是在電話中，原告即回絕了證人延長議價期間之要求，此均不得而知。
㈣退萬步言，縱使有延長委託議價期間及增加議價金額之事，惟證人所述「王
先生說如成交時，只要打電話給他即可將支票轉給被告。王先生說他十二日回國，可以談到他回國」可見對是否成交還需原告進一步確認，對此被告興新房屋並無再與原告確認，其在十月十日即與被告乙○○私相授受，將支票交予被告乙○○。
㈤再者，縱如證人所述，其亦只有聯絡原告甲○○，對於另一買受人即原告丙
○○並未聯絡，也未與原告丙○○確認是否延長議價期間及增加議價金額，既基於原告二人共同委託，何以不需得到另一原告之同意，其何以能代替原告丙○○代為議價，從而買方既有二人，只有單獨一人同意延長議價期間及議價金額，是否能謂有延長議價期間及議價金額之授權，買賣契約又何從成立？㈥本件被告興新房屋為圖收取仲介服務費用（見其所庭呈成交確認書仲介服務
費用之給予約定），竟罔顧委託意旨，擅自與他人私相授受，而被告乙○○無任何費用勞力支出，即坐享一百萬之利益，此一百萬一般平民百姓需要多久時間才能掙得？縱係違約金亦屬過高，而應予以酌減。
五、聲明：請求判決㈠被告興新房屋及被告乙○○應給付原告一百萬元，並自民國八十九年十月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告之抗辯及聲明：
一、原告與被告興新房屋於八十九年九月二十六日所簽訂之買賣議價委託書，其原約定之契約存續期間雖至同年十月五日，惟其後兩造又以口頭約定延長至八十九年十月十二日（此有證人潘玉珠為證）。然不論是八十九年十月五日或是十月十二日，系爭委託書業均因期限屆滿而消滅，原告當無持已消滅之契約請求被告興新房屋給付之理。又依原告所主張之系爭委託書可知，原告於締約當時所交付予被告興新房屋之標的物為系爭支票，縱被告興新房屋依約負有返還義務，亦僅須返還支票，而無給付原告壹佰萬元之理，是原告之主張要無可採！
二、再者，被告興新房屋依系爭委託書之約定，代理原告與另一被告乙○○議價，於原告委託之買價且在原告同意之議價時間內，與被告乙○○達成買賣之合意，被告並依系爭委託書之約定，將支票交付予出賣人，則被告興新房屋並無違反與原告間之委託契約，當無須將支票交還予原告。
三、證人潘玉珠之證詞可採，謹具體詳陳於后：㈠按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非
虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚、僱用關係或其他利害關係，其證詞亦非不可採信，最高法院二十六年上字第九四０號、五十三年台上字第二六七三號判例意旨足資參酌。
㈡查證人潘玉珠雖為被告興新房屋之受僱人，惟在原告委託被告興新房屋與被
告乙○○議價之過程中，其均有全程參與，且涉及本件訴訟非常重要之待證事實，即原告有無同意延長委託議價時間，係由證人與之洽談，故證人當然對於此一待證事實得為證人。而證人潘玉珠所述原告確有口頭同意延長委託議價期間，可由下列幾點證明：1.證人所述原告甲○○於八十九年十月五日出國一事，由本院向內政部警政署入出境管理局所調甲○○出國之紀錄顯示，原告甲○○確實於八十九年十月五日出國，直至同年月二十二日才回國（參見入出境管理局九十一年三月十四日境信昌字第0910009263號函），如證人未與原告甲○○電話連繫，如何得知其出國之時間！2.衡諸常情，以被告興新房屋為仲介公司之立場，如未經委託人之同意，斷無在契約期限屆滿後仍代為議價之理！且再依被告乙○○之立場言，其並無非出售房屋不可之理由，再加上依乙○○之財產（乙○○要出售之房屋，其總價達伍仟伍佰萬元，卻均無任何銀行貸款），如非因原告違約且屢經連絡仍拒不理會，並無為貪得壹佰萬元而遭人為此提出訴訟之必要。
㈢揆諸前揭所述，證人潘玉珠所證述業經原告甲○○同意延長議價期間及調整
購買金額，應屬可信，則原告既同意延長議價期間及調整購買金額，被告興新房屋依委託意旨代理原告與出賣人簽訂買賣契約自無不合，而被告乙○○基於與原告之代理人簽訂之買賣契約收取訂金壹佰萬元，自亦無不當得利可言。
四、又原告委託被告興新房屋已經向被告乙○○議價多次，其後被告乙○○經被告興新房屋告知原告要以五千六百萬元購買系爭房地後，即承諾出售並簽具成交確認書，被告乙○○依約收受由被告興新房屋交付之系爭支票，對於原告對被告興新房屋代理權之授與實際上是否有效，被告乙○○並不知情，被告乙○○既同意出售上開房地後，即受契約之拘束，不能將上開房地再行出售，其後房價已然下跌，被告乙○○亦因而受到損失，原告事後既未履約，被告乙○○自得依約沒收上開保證金。
五、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保請准免為假執行宣告。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告甲○○、丙○○於八十九年九月二十六日與被告興新房屋成立一買賣議價委任契約，由被告興新房屋代原告二人向被告乙○○就其所有坐落於台北市○○區○○路二段一七二、一七六號十四樓之房屋暨土地持份，以五千五百萬元之價額代為議價。
二、原告交付系爭支票乙張以充作保證金，並由被告興新房屋代為保管、收執。依上開「買賣議價委託書」第四條第三款，議價成功則保證金轉為購屋定金之一部分，議價不成時，則應將保證金返還。
三、依上開「買賣議價委託書」第一條及第七條第二項之約定，原告與被告興新房屋約定該買賣委託議價期間至八十九年十月五日，被告興新房屋於上開議價期間內，並未代原告與被告乙○○議價成功。
四、被告興新房屋事後業將系爭支票交付被告乙○○，並經被告乙○○將支票提示兌領。
肆、得心證之理由：
一、關於被告新興房屋部分：此部分兩造爭執之處，主要在於上開買賣議價委託期間至八十九年十月五日經過後，原告是否同意被告興新房屋延長前開議價期間並調整購買金額為五千六百萬，而成立另一買賣議價委託契約﹖㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定
，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告主張上開買賣委託議價期間至八十九年十月五日，被告興新房屋於議價期間過後，議價既不成功，即應依上開「買賣議價委託書」第七條第二款之規定，將該保證金無條件退還等情，業據原告提出買賣議價委託書一件為證，被告興新房屋對於上開「買賣議價委託書」約定該買賣委託議價期間至八十九年十月五日，被告興新房屋於上開議價期間內，並未代原告向被告乙○○議價成功一節，並不爭執，則原告此部分之主張自堪信為真實。被告興新房屋雖辯稱原告事後已同意被告興新房屋延長前開議價期間並調整購買金額為五千六百萬元等語，惟為原告所否認，則被告興新房屋自應就此有利於己之事實，負舉證之責。
㈡查證人即承辦本件買賣委託議價之被告興新房屋職員潘玉珠固於本院審理時
，到庭證稱：「本件是我承辦的，成交確認書也是我和乙○○簽訂的。十月五日時我有打電話給原告甲○○，說價額目前仍有差距，原告說願意加價到五千六百萬元，請我再跟被告方面協議；我有跟原告提到時間已經到了，要從（重）寫委託書，王先生當時說他在往機場途中，要我放心跟被告談；且王先生說如成交時，只要打電話給他即可將支票轉給被告。王先生說他十二日回國，可以談到他回國。」等語，並經本院向內政部入出境管理局調閱原告甲○○之出入境紀錄表，查明原告甲○○確於八十九年十月五日出境，於同年月二十二日入境等情無誤。惟依被告興新房屋於八十九年十月二十日寄予原告之存證信函所載之內容前後文對照以觀，被告興新房屋應係表示原告於十月八日才以口頭委託被告興新房屋以五千六百萬元向被告乙○○要約等語（按存證信函所載「再次」應係指八十九年九月二十六日原委託議價期間經過後，再次於十月八日口頭委託之意，被告興新房屋辯稱係八十九年十月五日第一次委託後，另於十月八日為第二次口頭委託等語，應係事後附和證人之說詞，並不可採），有原告所提之上開存證信函影本一件為證，則證人所證原告甲○○於八十九年十月五日同意延長委託議價期間及金額等情，與被告興新房屋寄與原告存證信函記載原告同意延長議價委託之時間，已非一致；且證人潘玉珠既自承：「王先生（指原告甲○○）說他十二日回國，可以談到他回國。」等語，則原告甲○○縱確有同意證人潘玉珠可延長委託議價之期間，然依上開證人之所述，原告甲○○似亦有俟其返國後再行就上開房地確認是否成交之意思，而依證人所述原告甲○○返國之時間為十月十二日（按原告甲○○實際返國時間為十月二十二日），與證人和被告乙○○十月十日簽訂成交確認書之時間僅差二日，證人究有何急迫之理由，須在原告甲○○返國前二日即與被告乙○○簽訂成交確認書﹖亦頗令人費解。再者，證人潘玉珠既認定原告甲○○將於十月十二日返國，衡情應會俟原告甲○○返國後，再行與被告乙○○簽訂成交確認書，則其另證稱於十月十日，伊與被告乙○○簽立上開成交確認書時，亦曾以行動電話與原告甲○○聯絡等語，是否真實，即非無疑。況證人潘玉珠係被告興新房屋之員工，又係本件原告委託議價之承辦人，原告是否延長委託議價期間及價格，均涉及其自身之利益，本亦難期其為真實之證述，是顯難僅憑其所為之證詞，作為有利被告興新房屋之事實認定基礎。
㈢再者，縱證人潘玉珠前開所證述之事實為實在，惟本件兩造所簽訂之上開「
買賣議價委託書」，其委託人係原告甲○○及丙○○二人，該議價委託契約於原約定之八十九年十月五日期滿時即已失效，被告興新房屋縱有延長上開議價委託契約之意思表示，其所為之新要約自亦應向原告甲○○及丙○○二人共同為之，被告興新房屋僅向原告甲○○為上開延長買賣議價委託契約之意思表示，自難認兩造已另成立新的買賣議價委託契約。
㈣綜上，被告興新房屋對於原告等同意延長前開買賣議價委託期間及調整購買
金額為五千六百元等情，既屬無法證明，則其所辯：兩造間已成立另一新的買賣議價委託契約一節，即無可採。從而，原告主張其與被告興新房屋所簽訂之原買賣議價委託契約，業因所約定之期間經過而失效，被告興新房屋應返還系爭支票，又系爭支票事後業遭被告乙○○提領，被告興新房屋即屬給付不能，依民法第二百二十六條規定，被告興新房屋應賠償原告票據金額一百萬元之損失等情，即為有理由，依法自應准許。惟原告並未證明其曾於起訴前催告被告興新房屋賠償上開款項（起訴前僅催告返還系爭支票），則其應僅得請求被告興新房屋自起訴狀繕本送達翌日起即九十年十一月十六日起至清償日止之法定遲延利息；逾此範圍之法定利息請求，尚嫌無據，應予駁回。
二、關於被告乙○○部分：此部分主要之爭執處在於被告乙○○收受系爭支票是否不當得利而應負返還之責﹖㈠按原告委託被告興新房屋代為向被告乙○○為上開房地之買賣議價，此「買
賣議價」在法律上之性質應為要約，此觀於兩造所簽訂之上開「買賣議價委託書」第四條第三款、第五款，分別載稱：「議價成功則保證金轉為購屋定金之一部分」、「若議價成功，甲方違約不買或不依約履行，則保證金由賣方沒收，契約解除」等語，應屬無疑。則原告主張「議價」動作僅為要約之引誘，尚需就契約內容進行磋商，契約始告成立等語，尚有誤會。
㈡次按代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不
知其事實者，不在此限，民法第一百零七條定有明文。查本件被告興新房屋對於其與原告間之買賣議價委託契約，業經兩造同意延長而成立新的議價委託契約乙節，並無法證明，業如前述，則被告興新房屋於原買賣議價委託契約所約定之期間屆滿後，再以原告之名義，代理向被告乙○○議價（即買賣之要約），本係無權代理；惟被告興新房屋於本院審理時業已陳稱：「被告乙○○對於本件（原告與被告興新房屋間是否延長買賣議價委託期間之爭議）完全不知情，原告與興新房屋仲介有限公司接觸但與被告乙○○沒有直接關係」等語明確，且以一般社會上房屋之仲介買賣，其議價階段多不欲委託人直接介入與相對人議價之常情以觀，被告乙○○辯稱：原告委託被告興新房屋已經向伊議價多次，其後經被告興新房屋告知原告要以五千六百萬元購買上開房地後，伊乃承諾出售上開房地，並簽具成交確認書，對於原告對被告興新房屋間代理權之授與實際上是否有效，並不知情等語應值採信。原告前既已委託被告興新房屋向被告乙○○議價多次，被告乙○○對於原告所授與被告興新房屋之代理權有時間之限制等情，復不知情，且原告復未另行舉證證明，被告乙○○明知或因過失而不知被告興新房屋已無權代理原告向被告乙○○議價之權等事實，則其對於被告興新房屋授與買賣議價代理權之期間等所為之限制，自不得對抗善意之被告乙○○。
㈢綜上，原告對於被告興新房屋授與買賣議價代理權之期間限制，既不得對抗
被告乙○○，則被告乙○○經被告興新房屋以原告之名義，及以五千六百萬元之價格為購買上開房地之要約後，乃為出售上開房地之承諾，則其與原告間就上開房地之買賣契約即為成立，被告乙○○基於其與原告間之房地買賣契約而收受被告興新房屋所轉交之系爭支票，自非無法律上之原因，是原告以被告乙○○收受系爭支票係不當得利，請求被告乙○○返還，並以支票業經兌現而請求被告乙○○返還系爭支票之票款一百萬元，尚非有據。又本件房屋買賣之價金高達五千六百萬元，被告乙○○所收受之一百萬元僅占該買賣價金之五十六分之一，且被告乙○○因原告未履行買賣契約，迄今並未將上開房地出售，亦為兩造所不爭執，而被告乙○○沒收上開一百萬元之款項後，並須另行給付被告興新房屋五十萬元（有上開成交確認書在卷可證），是依上述情形觀之，被告乙○○所收受之上開違約金一百萬元，衡情尚非過高，原告主張應予酌減，尚非可採。
四、從而，原告依契約及民法第二百二十六條第一項之法律關係，請求被告興新房屋給付如主文第一項所示之金額，及自九十年十一月十六日起至清償日止之法定遲延利息，即無不合，應予准許。逾此部分之利息請求，尚非合法，應予駁回。至原告依不當得利之法律關係，請求被告乙○○返還所受利益一百萬元，並與被告興新房屋成立不真正連帶債務等情，尚非有理由，亦應予以駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年五月十日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官林春長右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年五月十日~B書記官朱家惠