裁判字號：臺灣臺中地方法院106年簡上字第290號刑事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度簡上字第290號上訴人即被告 陳子禾 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院臺中簡易庭106年度中簡字第832號中華民國106年5月25日第一審簡易判決（臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第4901號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，除增列「上訴人即被告陳子禾（下稱被告）於本院二審準備程序及審理中之自白」為證據，另原審判決附表一編號1「備註」欄之記載應更正為「-85-85＝-170」外，認第一審簡易判決認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用本院臺中簡易庭第一審簡易判決書及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：本案對於犯罪所得數目新臺幣（下同）20萬7303元與實際不符，很多屬重複計算，又因被告配偶離家出走，至今未歸，被告需獨力扶養3名小孩，目前又失業，懇請從輕量刑等語。
三、被告上訴意旨雖稱：原審判決對於犯罪所得之認定很多都是重複計算云云，被告於本院二審審理時另辯稱：伊將1月17日的帳重複登記在1月19日的帳冊裡，因為1月17日的賭客錢還沒有給伊，伊才會把沒收錢的賭客的資料重複登記在1月19日的帳冊裡，如果有賭客有給現金，伊會在帳冊上面用黑筆或藍筆打勾做記號，沒有打勾就是未收的云云，然查：以賭客「陳先生」為例（即原審判決附表一編號10、附表二編號12），依被告於偵查及本院一審訊問時所稱：紅色字體是賭客賺的，藍色字體是賭客輸的；最前面藍色數字是賭客這期下注金額，下注金額若沒有賺錢，錢就是伊拿走，所以才說是賭客輸的，紅色字體是賭客中獎金額等語（見偵卷第31頁反面、本院106年度中簡字第832號卷第15頁反面），及其所記載之1月17日帳冊（見偵卷第21頁），賭客「陳先生」該期係下注780元，中獎2850元，經計算後賭客「陳先生」賺得2070元（計算式：0000-000＝2070），可見該期被告應給賭客「陳先生」2070元，既為賭客贏錢，自非被告所稱賭客尚未交付金錢之情況，然被告仍將之列為1月19日帳冊之呆帳，且辯稱係因為賭客還沒給伊錢云云，顯與帳冊之客觀登載情狀不符。並且，觀之卷附1月17日及1月19日之帳冊，亦無被告所稱以黑筆或藍筆打勾做記號之記載。再者，縱使被告於1月17日帳冊所列之賭客中，有尚未給付賭金之情況，被告大可依據該期帳冊向賭客收取賭金即可，何需大費周章重複登載於1月19日之帳冊？被告此舉更徒增登載錯誤之風險。是被告辯稱：原審判決之犯罪所得重複計算云云，與客觀事證不符，且悖於常情，無從採信。
四、法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此項量刑之裁量權，雖非得任意為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（最高法院86年度台上字第7655號判決意旨參酌），然如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義；易言之，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參最高法院85年度台上字第2446號判決意旨）。準此，上級法院對下級法院裁量權之審查，除有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查，原審審酌被告已有1次賭博前科（前於99年間，曾經本院判處有期徒刑3月確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，仍不知警惕，再度經營香港六合彩賭博，助長賭風，參與賭博之人輕者損失金錢，嚴重者傾家盪產，甚至因而衍生其他犯罪情事，對社會善良風俗已生一定危害，兼衡被告經營賭博之時間、坦承犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項、第450條第1項，刑法第266條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，依職權就個案裁量量處被告有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法並無不合。被告雖以前詞提起上訴，然本院審酌被告前於99年間，已因賭博案件經本院判處有期徒刑3月確定，竟仍不知悔改，且被告本案賭博犯行之犯罪時間達數月，僅106年1月17日、1月19日之賭客即各多達近30名，是被告本案犯行之犯罪情節並非輕微，應予一定程度之刑事非難，又原審判決亦已審酌被告之家庭經濟狀況以據為量刑之基礎，是原審顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，未偏執一端，而有失輕重之情事，亦未逾越法律所規定之範圍，揆諸前揭實務見解意旨，難認原審量刑有何違法或失當之處。準此，被告犯行經原審認定明確，並綜合各情而為有期徒刑5月，得易科罰金之量刑，符合罪刑相當原則，並無量刑過重之情形，本院自應予以尊重原審之量刑，被告以此為由，提起本件上訴，指摘原審量刑過重云云，並非可採。
五、綜上所述，原判決認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知亦均屬妥適，應予維持。被告提起上訴，並指摘原審量刑及沒收諭知不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃雅鈴到庭執行職務。
中華民國106年11月30日
刑事第十六庭審判長法官陳玉聰
法官王奕勛法官陳怡君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林玟君中華民國106年11月30日附件：