裁判字號：最高法院106年台上字第878號刑事判決
裁判日期：民國106年04月13日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決一○六年度台上字第八七八號上訴人 沈建興 選任辯護人 魏雯祈 律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年五月十七日第二審判決（一○五年度金上訴字第一六號；起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第二六八二七號、一○四年度偵字第四五一六、四五一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人沈建興上訴意旨略謂：上訴人是採用「槓桿操作」的方式，就美元對歐元的外匯「現貨」為當日「對沖交易」，並非以「期貨」為交易標的；況且香港福匯FXCM外匯公司（下稱福匯公司）「非期貨交易所」，當然不受期貨交易法的規範，因此上訴人所為至多僅可能違反管理外匯條例，給予行政罰，而不能論以刑事處罰。詎原審遽依期貨交易法第一百十二條第五款規定論處上訴人罪責，實有違罪刑法定原則云云。
三、惟查：按期貨交易法第三條第一項所稱之期貨交易，係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約或槓桿保證金契約之交易而言；又同條、項第四款所稱槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。其中，所謂依其他期貨市場之規則或實務，係指於營業處所（店頭市場）進行之交易；槓桿保證金契約，則為於店頭市場交易之商品。又期貨交易法所規範之期貨交易契約，係廣義的，其交易地點，包括集中市場與店頭市場；其交易客體，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品。
至所謂「外匯（幣）保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場，從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易「不需實際交割」，一般都在「當日」或「到期前」以「反方向交易」軋平，而僅「結算買賣差價」。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶，或自其中扣除。換言之，外匯（幣）保證金契約，雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯（幣）保證金契約時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間，履行契約之性質。此種契約，以其具有：⑴以保證金交易，⑵未來期間履約特性，⑶每日結算損益（marktomarket）之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，即符合期貨交易法期貨交易契約之「槓桿保證金契約」之要件。易言之，不論商品（契約）之名稱為何，端視其交易的規則及內容而定，如具前述要件，即屬期貨交易法第三條第一項第四款所規範之「槓桿保證金契約」，任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯（幣）保證金交易，除有期貨交易法第三條第二項豁免之適用外，應受期貨交易法之規範。
本件原判決主要係依憑上訴人迭於偵查、歷審中，坦承擔任鉅通國際管理顧問股份有限公司（下稱鉅通公司）之負責人，確有接受林○晴（原名林○燕）、高○美、陳○珠、蔡○貞、許○英、莊○蓁、陳○娟、黃○千（下稱林○晴等八人）之委託，在鉅通公司內，使用其等在香港福匯所開立之外國期貨交易帳戶之帳號、密碼，代為操作外匯保證金交易之部分自白；林○晴等八人一致證實確有上揭開戶、委託上訴人代操外匯交易之事；鉅通公司之公司基本資料（已解散）；顯示林○晴等八人委託上訴人代為操作及為相關資金匯出之委託書、匯款申請書暨對帳單、水單、交易憑證、申報書回條、收件證明、上訴人外匯操作明細FXOCombinedAccou
ntStatement；敘明上訴人及鉅通公司皆未獲核准經營期貨經理事業之行政院金融監督管理委員會證券期貨局公文三份等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所記載之犯行，因而維持第一審論處上訴人以犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事務罪刑（處有期徒刑八月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
原判決對於上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何不足採信，業據卷內訴訟資料詳加指駁及說明，並指出：卷附「福匯公司有限授權委託書」，已明載：此授權範圍係從事於「保證金交易」；且福匯公司網上外匯交易平臺網頁資料，關於「福匯如何計算保證金」，亦明白揭示係「根據預設設定」，「標準帳戶」就主要貨幣，提供高達四百比一槓桿（或零點二五％保證金）；而「尊貴帳戶」則就主要貨幣，提供一百比一槓桿（或一％保證金）；保證金可以視作維持開倉部位所需的實際押金（並非一項收費或交易成本，只是）將帳戶淨值的一部位撥出及分配作為保證金存款等旨。再參諸上訴人自承：最低投資門檻一口為二千美元，買賣外匯並不需要支付相當之貨幣，福匯公司會給一個融資的額度，由我決定何時結算，以履行日來決定最後結算之金額，且有告知告訴人若要彌補虧損，就要補「保證金」等語，足認上訴人在福匯公司所為之外匯交易，已符合「外匯（幣）保證金交易」制度（規則）所具有之「標準化契約」（以「口」為單位）、「維持保證金」、「反向交易以解除履約義務之沖銷、平倉」、「差價損益結算」等外觀，並具備「未來期間履約」的特性，自屬期貨交易法第三條第一項第四款規定之「槓桿保證金契約」，而為期貨交易之一種甚明。雖然上訴人於前揭代操交易期間，固有所謂之「當日對沖」交易行為，然此僅係其於同一交易日，先買進或賣出「標準化契約」（以「口」為單位），並於當日收盤前，反向沖銷持有部位，而「結算差價」之當日沖銷行為（DayTrade），（非「期貨」、「現貨」交易判斷的唯一依據），無憑此為有利於上訴人認定之依據。
復說明：㈠「外匯（幣）保證金交易」契約之真正當事人，為指示買賣外幣之客戶及受指示、以自己名義、在國際市場買賣外幣之經紀商。然而經紀商須開發客源，故須委任第三人為其仲介潛在之客戶與其簽約，因此有所謂之「外匯（幣）保證金交易」之仲介業務，從事該等仲介業務之人，乃係受經紀商之委任，為經紀商之利益，介紹客戶與經紀商簽約，從事「外匯（幣）保證金交易」。而客戶一旦簽約從事外幣之買賣後，需要有人提供相關訊息，做為買賣外幣之參考，此即屬「外匯（幣）保證金交易」之顧問業務。又在客戶無法從「外匯（幣）保證金交易」中獲利時，會產生專業經理人代其買賣外幣而取利之需要，因此又產生了「外匯（幣）保證金交易」之經理業務。該等從事經理業務之人，乃係受客戶之委任，為客戶之利益，代客戶買賣外幣。上訴人既有受告訴人林○晴等八人委任，代為操作其等之外匯保證金交易，自屬經營「外匯（幣）保證金交易」經理事業。㈡依期貨交易法第三條第二項之規定，及財政部證券暨期貨管理委員會民國八十九年八月十六日（八九）臺財證七第六七七五一號函釋，認為除經中央銀行，及財政部公告，指定辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構，所經營之外幣保證金交易，始可豁免適用期貨交易法，此外，任何經營外幣保證金交易業務者，均應受期貨交易法之相關規範。上訴人以其交易所在之「福匯公司」，非屬期貨交易所，自認無期貨交易法之適用，顯有誤會。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且主要之事證已臻明確。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，曲解法律，任指違法，不能認為適法之第三審上訴理由。
綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年四月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年四月十七日