裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1675號刑事判決
裁判日期：民國101年12月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1675號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告廖文雄指定辯護人本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第499號中華民國101年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第1702號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告廖文雄基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由證人 潘永富 以其持用之行動電話門號0000000000號，與被告所持用之行動電話門號0000000000號於98年8月25日21時0分6秒聯絡後，在證人潘永富位於臺中市○○路與柳川東路之租屋處，被告將甲基安非他命1包交付證人潘永富，證人潘永富當場支付價金2000元予被告，而完成交易，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪云云（另被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人潘永富12次、販賣第一級毒品海洛因予證人 彭嘉貞 1次〔即原審判決書附表一部分〕，及被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人彭嘉貞4次〔即原審判決書附表二部分〕，未經檢察官及被告提起上訴，此部分業經確定，非屬本院之審判決範圍。）
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院98年度臺上字第3700號、101年度臺上字第4213號判決意旨參照）。
三、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人潘永富於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人之證言，經被告廖文雄、指定辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第64至65頁），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固然應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨），本案檢察官、被告及指定辯護人於本院準備程序中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據（見本院卷第64至65頁），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執（刑訴第159條之5），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之通訊監察譯文，未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且上開有關被告之通訊監察譯文，係由南投縣政府警察局偵三隊警員 蕭瑞草 製作，譯文製作日期是通訊監察之98年8月25日之後3至4日等情，有上開司法警察蓋印之職務報告1份在卷可按（見本院卷第60頁）等情，則上開通訊監察譯文之文書程式不備處業經補正，並予敘明。
（三）再按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案證人潘永富於警詢時之陳述，其性質上修屬傳聞證據，惟經檢察官、被告、指定辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第64至65頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
四、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之自白、證人潘永富於警詢、偵查審理中之證述，及被告持用之行動電話門號0000000000號與證人潘永富持用之行動電話門號0000000000號於98年8月25日之通訊監察譯文1份為其主要論據。訊據被告堅決否認有上開販賣第二級毒品之犯行，辯稱：是 廖家隆 （綽號「小刀」）賣甲基安非他命給潘永富，當時「小刀」住在其之租屋處，潘永富打電話給其是要找「小刀」買甲基安非他命；通訊監察譯文之內容與其無關，其於偵查中會坦承有販賣，是因此次其搞錯了等語。辯護意旨則以：依通訊監察譯文，被告接聽電話後，因潘永富要找之「小刀」恰好在旁，被告將電話轉予「小刀」接聽後，潘永富與「小刀」間之談話，被告未有參與，譯文內容顯示「小刀」要帶酒去潘永富處，此與被告、潘永富買賣甲基安非他命並無絲毫關連，被告是否確有該販賣行為，誠非無疑等語。
五、經查：
（一）證人潘永富固於警詢時陳稱：關於98年8月25日下午9時0分6秒之通訊監察譯文，是其以2000元購買向被告購買甲基安非他命約0.75公克，在臺中市○○路與柳川東路口其租屋住處交易等語。其復於偵查中證稱：「（提示後述通訊監察譯文）這是我跟被告的通話，通話後不久，被告前往我位在臺中市○○路與柳川東路口21樓的租屋處，我以2000元代價，向被告購買甲基安非他命1包，我當場交給被告現金2000元，被告交給我甲基安非他命1包而完成交易。」等語。證人潘永富雖陳述本次有向被告購賣第二級毒品甲基安非他命，惟依前揭最高法院判決意旨，證人潘永富前開警詢、偵訊時向被告購買第二級毒品之指證，不得作為認定被告販賣第二級毒品之唯一證據，仍須其他必要證據加以補強。
（二）被告持用之行動電話門號0000000000號（A），與證人潘永富持用之行動電話門號0000000000號（B）於98年8月25日21時0分6秒起之通訊監察譯文內容如下（見警卷第12頁）：
（B，證人潘永富）你等一下有沒有要找小刀。
（A，被告）他在我旁邊。
（B）你叫他聽一下。（D，小刀即證人廖家隆）嗯。
（B）要跟你講事情，你等一下有空嗎。
（D）昨天我問那個酒。
（B）另外還有啊，昨天叫你問的，問了怎樣。
（D）酒那個等一下我跟我老二碰面。
（B）嗯。
（D） 伊開 給我價錢，我先跟你講啊。
（B）沒有關係，我跟你交代那個，你弄好過來一下我還有事再跟你講一下。
（D）好啊，草屯完了，我馬上過去你那裡。
（B）你順便找你朋友，我交代的那個。
（D）三 普魯 那個嗎。
（B）是。
（D）好。由上述譯文內容可知，證人潘永富向被告詢問「你等一下有沒有要找小刀」，被告答稱「他在我旁邊」，證人潘永富即向被告表示「你叫他聽一下」，之後均為證人潘永富與「小刀」間之對話，似為證人潘永富委託「小刀」即證人廖家隆代為詢問「酒」之價格，證人潘永富並要求「你弄好過來一下」，「小刀」回答「好啊，草屯完了，我馬上過去你那裡」，該通通話最後係證人潘永富與「小刀」約定見面，被告與證人潘永富之間因未再對話，故未見關於詢問第二級毒品甲基安非他價量或約定交易之通話內容，證人潘永富與「小刀」之對話內容，亦無提及向被告轉達欲購買第二級毒品甲基安非他命之情事。
（三）又關於上開通訊監察譯文所提及之事項，據證人潘永富於原審審理中具結證稱：這是其與被告及小刀在對話，不確定內容是講什麼，這應該是其要找小刀，請他找其的1位朋友，其現在無法回想起來酒是指什麼，也無法確定偵訊筆錄之陳述內容是否實在等語（見原審卷第238至239頁），尚無從得悉上開證人潘永富與「小刀」間之對話內容，究與被告是否販賣第二級毒品甲基安非他命有無關連或有何種關連。是以，難認上開通訊監察譯文與證人潘永富前開警詢、偵訊所述之交易毒品情節確有相當之關連性，自不足補強證人潘永富前開警詢、偵訊證詞之真實性。
（四）被告雖於警詢及偵查中陳稱：當時其人在草屯，通話後不久，即前往潘永富位在臺中市○○路與柳川東路口21樓租屋處，由潘永富以2000元代價，向其購買甲基安非他命1包，當場潘永富交給其2000元，其交給潘永富甲基安非他命1包而完成交易等語。然被告已於原審及本院之準備程序及審理中均否認該次犯行，且被告於警詢、偵訊時自白之前揭交易毒品情節，與上開通訊監察譯文之內容並不相符，僅憑被告曾於警詢、偵訊時之自白及證人潘永富前開警偵訊之證述，亦難相互補強而達確信其為真實之程度。被告於本院審理時辯稱：其於偵查中會坦承有販賣，是因此次其搞錯了等語（見本院卷第78頁），而被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人潘永富，經原審判決有罪確定之部分即有12次（詳如原審判決書附表一編號1至12部分），且前4次（即原審判決書附表一編號1至4部分）均是在證人潘永富當時位在臺中市○○路與柳川東路口租屋處，時間亦與本次相近，該4次分別為98年8月19日、24日、25日，本次是98年8月25日，被告因此誤認亦非顯然不合事理。又證人潘永富之證言前後反覆齟齬，且與上開通訊監察譯文不符，即與被告之自白無相互補強利用之依據，無法使被告被訴犯罪事實獲得有罪之確信。再參酌最高法院74年臺覆字第10號判例要旨：「所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。」而被告既已說明其先前坦認之理由，尚有客觀事證可憑，並非顯不可採信，證人潘永富之證言前後不一，復與通訊監察譯文內容不符，則被告於警詢、偵查中之自白，與證人潘永富於警詢及偵查中之陳述，尚非屬具有相當程度真實性之證據，未能使本院產生使犯罪事實獲得確信之心證。
（五）對於檢察官上訴意旨不予採納之理由：
１、上訴意旨略以：98年8月25日21時0分6秒之開通訊監察譯文中，固可見有證人潘永富與「小刀」之對話，然不能以此遽認與被告販毒全無關聯。詳言之，⑴觀之前開譯文對話經過，係證人潘永富先撥打被告之手機，問被告「等一下有沒有要找小刀」等語。是可見證人潘永富之原意，係要和被告碰面後，再尋找「小刀」，否則證人潘永富何必先行撥打被告之電話？後因被告稱：「他在我旁邊」等語，「小刀」乃與證人潘永富進行對話，嗣小刀則稱：「好啊，草屯完了，我馬上過去你那裡。」等語。是由「小刀」與證人潘永富對話內容觀之，可見「小刀」當時欲前往證人潘永富住處之情。而被告既於「小刀」和證人潘永富對話時在旁，不可能不知「小刀」要與證人潘永富碰面一節。另觀之證人潘永富於上開時間和被告聯絡後，又於同日23時59分50秒再和被告聯絡，而有如下對話：「（證人潘永富）：小刀呢？（被告）：在這裡。（證人潘永富）：叫他聽一下。（被告）：（ 文榮 兄啦），他在洗澡等一下打給你。（證人潘永富）：好」等語。是由對話內容看來，「小刀」似有欲在被告當時居所住宿之打算，從而，應可推認被告和「小刀」於98年8月25日21時許至23時59分許，係同進同出。綜合上述勾稽以觀，被告和「小刀」於98年8月25日21時0分6秒，與證人潘永富連絡後，應有一同前往證人潘永富當時位在臺中市○○路與柳川東路口租屋處無訛。據此，證人潘永富於警詢、偵查中稱，通話後不久，被告前往其位在臺中市○○路與柳川東路口21樓租屋處，其以2000元代價，向被告購買甲基安非他命1包等節，即屬有據。況前開譯文中，既出現「小刀」之人，其經過有其特殊性，證人潘永富對前開譯文相關交易聯絡情形，當更有印象，而不至於警詢、偵查供述時，混淆交易實情。至前揭譯文中，雖未見被告與證人潘永富言及毒品交易內容，然而被告本可與證人潘永富見面後，再談及交易事宜，故亦不能執此遽認被告並未涉有前揭販毒情事。另參以被告於警詢、偵查中亦自白稱，其當時人在草屯，通話後不久，前往證人潘永富位在臺中市○○路與柳川東路口21樓租屋處，由證人潘永富以2000元之代價，向其購買甲基安非他命1包等語，亦與證人潘永富警詢、偵查中證述內容相符。益徵被告確涉有此部分犯行云云。
２、本院認為：施用毒品者指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。前述98年8月25日21時0分6秒起之通訊監察譯文，被告參與之部分僅有一句話，其內容均為證人潘永富與綽號「小刀」之證人廖家隆談話，縱再依同日23時59分50秒起之通訊監察譯文，被告亦僅是告知綽號「小刀」之證人廖家隆在洗澡，請證人潘永富稍後再聯絡，並未敘及他事，再參酌原審判決被告販第二級毒品甲基安非他命予證人潘永富計12次部分（詳見原審判決書附表一編號1至12部分），證人潘永富均是直接與被告聯絡購買毒品，被告並未假手他人，其中附表一編號3該次，與本次甚且為同日，證人潘永富亦是直接與被告聯繫，自不可能於附表一編號3該次之後的同日21時許（即本次之通話聯絡時間），反而要透過綽號「小刀」之證人廖家隆代為之，此均屬令人有疑之處。上訴意旨認綽號「小刀」男子似有欲在被告當時居所住宿之打算，且於上開2通電話之間係同進同出，並進而推論被告和「小刀」於98年8月25日21時0分6秒與證人潘永富連絡後，應有一同前往證人潘永富當時租屋處，純屬個人之擬制推測之詞，並無明確之證據可資憑據。從而，此部分之通訊監察譯文被告參與談話內容甚少或無關，且證人潘永富與綽號「小刀」之證人廖家隆間之語意隱晦不明，甚且，依被告其他販賣毒品予證人潘永富之犯案情節及聯絡方式相較，更難認被告確有起訴意旨所稱販賣第二級毒品犯行而至無可懷疑之程度。至於上訴意旨另提及：被告於警詢、偵查中之自白，與證人潘永富警詢、偵查中證述內容相符等語，依前揭理由五、（四）之說明，尚非屬具有相當程度真實性之證據，並不能使本院產生無合理懷疑之確信心證。
（六）另外，被告於原審準備程序中所辯：係小刀即廖家隆販賣甲基安非他命予潘永富等語（見原審卷第40頁），雖與證人潘永富、廖家隆於原審審理中所述，證人潘永富僅有時會透過被告找友人廖家隆，確不曾向廖家隆購買過或拿過甲基安非他命等情（見原審卷第235、239、256頁）相左，然被告之辯詞縱屬不可採信，在尚乏其他積極證據佐證證人潘永富前揭警偵訊證述內容之情形下，仍無從逕行推認被告有販賣甲基安非他命之行為。從而，綜觀卷內證據資料所示，尚不足證明該次被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人潘永富之事實，自無從以販賣第二級毒品罪相繩。
六、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案檢察官既不能舉證證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人潘永富之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審因而為被告無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告有販賣第二級毒品之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國101年12月20日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官高思大法官楊真明以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
如符合刑事妥速審判法第9條之規定，檢察官得上訴。並應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國101年12月20日刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。