臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1790號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1790號刑事判決

裁判日期：民國101年12月20日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1790號上訴人即被告 劉晉良 選任辯護人 陳偉展 律師上訴人即被告 黃國修 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴字第310號，中華民國101年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第843、1375、1449、1547、3078號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃國修部分及劉晉良共同圖利聚眾賭博、違反毒品危害防制條例部分暨劉晉良定應執行刑部分均撤銷。
黃國修犯恐嚇危害安全罪，累犯，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
劉晉良共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，扣案之六合彩簽單柒張均沒收；又犯販賣第三級毒品罪，未遂，處有期徒刑壹年陸月，扣 案之愷 他命柒包（均含袋，驗前總淨重250.7874公克，總純質淨重232.4288公克）、電子秤壹台、夾鏈袋伍包，均沒收。
其他上訴駁回。
劉晉良第三項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑貳年貳月。
事實
一、黃國修於民國100年間，因賭博案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度苗簡字第749號判處有期徒刑6月確定，於100年10月31日易科罰金執行完畢。黃國修因與「 楊克寧 婦產科」之醫師楊克寧有醫療上糾紛，竟基於恐嚇之犯意，於100年11月9日17、18時許，在址設苗栗縣苗栗市○○街○○號之「楊克寧婦產科」，手抓楊克寧之衣領，向楊克寧恫稱：「小孩子沒有先天異常，會死都是你們的醫療疏失，我要為女兒報仇，每天都會來診所報到，要鬧2個月」等語，並承前恐嚇之犯意，接續於同年月10日在「楊克寧婦產科」診所外撒冥紙，於同年月11日在「楊克寧婦產科」診所外撒冥紙、持白布條，以前開加害生命、身體、名譽之言行，恫嚇楊克寧，致楊克寧心生畏懼而危害安全。
二、 張碧霞 不滿 鄧涂秀珍 未按期清償債務，乃基於恐嚇之教唆犯意，唆使 黃智 宏萌生恐嚇犯意， 黃智宏 即基於恐嚇之教唆犯意，唆使原無恐嚇犯意之劉晉良，使劉晉良萌生恐嚇犯意，於101年1月8日凌晨，至鄧涂秀珍位於苗栗縣苗栗市○○○街之住處，對鄧涂秀珍住處潑灑紅漆，以此加害身體、財產之事，恫嚇鄧涂秀珍，致鄧涂秀珍心生畏懼而危害安全，嗣劉晉良向「老闆」黃智宏領取新臺幣（下同）5000元之報酬；另張碧霞再唆使黃智宏，黃智宏再唆使劉晉良萌生恐嚇犯意，於101年1月15日凌晨，至鄧涂秀珍上揭住處，對鄧涂秀珍住處潑灑紅漆，以此加害身體、財產之事，恫嚇鄧涂秀珍，致鄧涂秀珍心生畏懼而危害安全，嗣劉晉良向黃智宏領取5000元之報酬（張碧霞另經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑5月，黃智宏部分本院另結）。
三、劉晉良與黃智宏基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之集合犯意聯絡，自100年11月間某日起至101年2月2日止，在黃智宏位於苗栗縣苗栗市○○里○○路○○○巷○○號之住處，及劉晉良位於苗栗縣後龍鎮○○里0000000號租屋處，經營俗稱六合彩賭博之簽賭站，將2處闢為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定多數人下注賭博財物，而以如附表所示之方式聚眾賭博，與賭客對賭財物，從中牟取利潤，嗣警於101年2月2日持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票至上開黃智宏住處執行搜索，扣得其所有，當場賭博之器具六合彩簽單3張，及持同上法院核發之搜索票執行搜索，經劉晉良同意搜索，於其上開租屋處扣得其所有，當場賭博之器具六合彩簽單4張，及六合彩開獎、對獎號碼表1張、六合手冊1本，因而查獲。
四、劉晉良明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得持有（純質淨重超過20公克以上者）、販賣，竟基於營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，著手於101年1月25日（農曆大年初三）某時許，在址設新竹市之「月亮PUB」，以8萬3000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿凱 」之男子，購入愷他命共7包（均含袋，驗前總淨重250.7874公克，總純質淨重232.4288公克），擬伺機販售予不特定人牟利，尚未及賣出，因警偵辦組織犯罪條例案件，經警得其同意搜索，於苗栗縣後龍鎮○○里0000000號租屋處，扣得愷他命7包（均含袋，驗前總淨重
250.7874公克，總純質淨重232.4288公克）、及其所有預備供販賣上揭毒品使用之電子秤1台、夾鏈袋5包，而查獲上情，其販賣毒品行為，乃未得逞。
五、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵六隊四組、臺中市政府警察局清水分局及苗栗縣警察局苗栗分局報告該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，因檢察官、被告黃國修、劉晉良及被告之辯護人於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據使用，再本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體方面
一、關於上揭事實一部分：訊據上訴人即被告黃國修固坦承接續於上開時地，手抓被害人楊克寧之衣領，向楊克寧說前揭事實欄所載之話語，及為撒冥紙、持白布條之舉等情，惟矢口否認有恐嚇危害安全犯行，辯稱：伊是因為失去孩子而情緒失控，伊沒有恐嚇犯意云云。經查：
㈠被告黃國修於上揭時地，手抓被害人楊克寧之衣領，向楊克
寧出言：「小孩子沒有先天異常，會死都是你們的醫療疏失，我要為女兒報仇，每天都會來診所報到，要鬧2個月」等語，並接連在診所外撒冥紙、持白布條等情，業據證人即被害人楊克寧於警詢及偵查中證述明確（見他字第1016號卷㈢第114頁至第116頁、卷㈡第59頁），亦為被告黃國修於警詢及偵查中供認無誤（見他字第1016號卷㈢第108頁至第111頁、第130頁至第132頁），堪以認定。
㈡按恐嚇罪之成立並不以行為人真有加害之意為必要，且被害
人是否心生畏懼，乃應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準。查「要為女兒報仇，每天都會來診所報到，要鬧2個月」等字面上結合「手抓他人衣領、撒冥紙、持白布條」等行徑，本寓有想危害對方生命、身體及名譽安全之意，含有警告意味，而在客觀上俱足使一般人感覺生命、身體、名譽安全遭受威脅並因此心生畏懼，被告黃國修多次前往診所對楊克寧恫以該等言行，自具恐嚇之犯意、犯行無訛。被告黃國修辯稱不具恐嚇犯意云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告黃國修恐嚇危害安全之犯行至堪認定，應依法論科。
二、關於上揭事實二部分：上揭事實二業據上訴人即被告劉晉良於偵查及審理中坦承不諱（見他字第226號卷第10頁至第11頁、原審卷第131頁、本院卷第54頁），亦核與原審同案被告張碧霞、黃智宏所供相符（見原審卷第68頁反面），並有鄧涂秀珍上址住處101年1月8日、同年月15日之現場照片8張（見偵字第1547號卷㈣第145頁至第148頁）、劉晉良持用行動電話門號0000000000號與黃智宏持用行動電話門號0000000000號101年1月4日、同年月13日之相關通訊監察譯文（見偵字第1547號卷㈥第77頁、第83頁）附卷可按，足認被告劉晉良任意性自白與事實相符，事證明確，被告劉晉良恐嚇危害安全之犯行堪以認定，應依法論科。
三、關於上揭事實三部分：上揭事實三業據被告劉晉良於偵查及審理中坦承不諱（見偵字第843號卷第98頁、原審卷第50頁、第122頁、本院卷第54頁），並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份（見偵字第1375號卷第28頁至第30頁、偵字第843號卷第22頁至第24頁）、六合彩簽單7張、六合彩開獎、對獎號碼表1張、六合手冊1本（見前揭卷第38頁至第39頁、第85頁至第90頁）、被告劉晉良於101年1月份之相關監聽譯文在卷可考，亦核與原審同案被告黃智宏於偵查及審理中所供相符（見前揭卷第17頁反面、第44頁反面、原審卷第168頁反面），足認被告劉晉良任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告劉晉良圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪及賭博之犯行堪以認定，應依法論科。
四、關於上揭事實四部分：㈠上揭事實四，業據被告劉晉良於偵查及審理中坦承不諱（見
偵字第843號卷第97頁反面至第98頁、原審卷第50頁、第122頁、本院卷第54頁反面），並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見偵字第1375號卷第28頁至第30頁）、毒品初步鑑驗報告單1份（見前揭卷第34頁）、查獲照片8張（見前揭卷第36頁至第39頁）、行政院衛生署草屯療養院101年3月21日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份（見前揭卷第45頁至第46頁）存卷可稽，復有扣案之愷他命7包（均含袋，驗前總淨重250.7874公克，總純質淨重232.4288公克）、電子秤1台、夾鏈袋5包可佐。又經本院當庭勘驗扣案之夾鏈袋、電子秤，勘驗結果為：⒈扣案夾鏈袋，規格：⑴1大包（4號、0.04Ｘ120Ｘ85ＭＭ）、⑵3包規格（0.04Ｘ40Ｘ35ＭＭ）、⑶1小包（0.04Ｘ40Ｘ32ＭＭ）⒉電子秤功能正常（見本院卷第52頁反面、第53頁），是扣案分裝夾鏈袋規格不同，而只有販賣毒品者，為均一分裝販出毒品之數量，或分別販出毒品數量以收取不同價格，始有利用電子秤精確秤重及利用夾鏈袋分裝之必要，是扣案夾鍊袋及電子秤係預備供被告販賣分裝毒品所用，堪以認定，亦經被告於本院準備程序時供承在卷（見本院卷第37頁）。㈡又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，被告劉晉良意圖營利而販入第三級毒品，揆諸前開說明，因其未及賣出即遭查獲，核其犯行，應屬販賣未遂，其意圖販賣而持有之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（參考最高法院101年度台上字第5762號判決意旨）。又最高法院25年非字第123號判例固揭示：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院院刑事庭會議決議不再援用、供參考），附此說明。
㈢又毒品戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之
目標，況衡諸被告劉晉良身上查獲之愷他命多達7包，於警詢中亦自承向「阿凱」詢問購買成本及賣出利潤分別為每公克300元及500元等語，苟無利得，被告劉晉良豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端從事販賣愷他命之理，是以被告劉晉良顯有藉本次販入愷他命從中取利之意圖，要無疑義。
㈣綜上所述，足認被告劉晉良任意性自白與事實相符，事證明
確，被告劉晉良販賣第三級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪
一、核被告黃國修上揭事實欄一所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。公訴意旨認被告黃國修另派人至診所潑漆、砸毀玻璃云云，惟被告黃國修堅詞否認此部分犯行，證人即被害人楊克寧、診所護士 潘秀碧 均未目睹何人所為，而卷附診所遭潑漆、砸毀玻璃之照片4張，亦不足以佐證確係被告黃國修所為，公訴人認被告黃國修此部分涉有恐嚇之罪嫌，尚乏依據，本應就此部分為無罪之諭知，惟依起訴之全部犯罪事實形式觀之，與前開論罪部分具接續犯之實質上一罪關係，本審酌不可分原則，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
二、核被告劉晉良上揭事實欄二所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
三、核被告劉晉良上揭事實欄三所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、第268條後段之圖利聚眾賭博罪、第266條第1項之普通賭博罪。被告劉晉良於各期六合彩開獎前，多次供人簽賭之行為，無非皆欲達當期最終之六合彩賭博營利目的，其主觀上係追求同一之營利目的，社會價值上亦僅賦予單一賭博之評價，則每期六合彩開獎前，被告劉晉良接受賭客簽賭下注之各個舉動，均係當次意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公共場所賭博財物犯行之接續行為，屬接續犯之實質上一罪。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參考最高法院95年度台上字第4686號判決意旨）。
準此，被告劉晉良係自100年11月間某日起至101年2月2日止，經營俗稱六合彩賭博之行為，既含有多次性與反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立一罪。被告劉晉良基於一個意圖營利之犯意，同時提供賭博場所、聚集多數人賭博及參與對賭等行為，係基於一賭博營利之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，是其所犯上開3罪，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷（參考最高法院79年台非字第206號判決意旨）。被告劉晉良與黃智宏就前開犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、 查愷 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重超過20公克以上者）、販賣。核被告劉晉良上揭事實欄四所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。檢察官起訴認被告劉晉良涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，尚有未洽，惟未遂並非獨立之犯罪，僅係犯罪狀態，不生變更法條問題。被告劉晉良意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
五、被告劉晉良所犯上開恐嚇危害安全罪2罪、圖利聚眾賭博罪、販賣第三級毒品未遂罪，犯意各別，時間或行為態樣互殊，應分論併罰。
肆、刑之加重或減輕
一、被告黃國修曾受有前揭事實欄所載有期徒刑之易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項論以累犯，並加重其刑。
二、被告劉晉良販賣第三級毒品之犯行，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
三、被告劉晉良於偵查迄法院審理時均自白販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就所犯販賣第三級毒品未遂罪減輕其刑。被告劉晉良就所犯販賣第三級毒品未遂罪，有2種以上刑之減輕事由，爰依法遞減之。
四、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（參考最高法院99年度台上字第5999號判決意旨）。經查，被告劉晉良所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，經依上揭減輕事由遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至1年3月以上有期徒刑，本院認此部分已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，爰不再適用刑法第59條規定減輕其刑。
五、至辯護人認被告劉晉良供出其販賣毒品之情，有自首規定之適用云云。惟按刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺（參考最高法院72年台上字第641號判例、94年度台上字第
7385號判決意旨），電子秤及夾鏈袋均為習見之販毒工具，證人即查獲警員 呂宏鈿 於本院結證：「（以當時查獲有包裝的毒品的數量跟夾鏈袋的數量這麼多，按照你們的經驗，你們會不會懷疑這是在販賣？）依正常經驗來講都會懷疑他在販賣。」、「（自己施用不會用這麼多嗎？）是，假如以經驗來講的話。」、「（所以照你們的經驗，這樣的證物搜到的時候，你們會不會問他有沒有在販賣？）會，假如有電子秤跟分裝袋，量又那麼多的話，我們一般會詢問他是否有在做販賣的犯行。」、「（在搜索現場可作這樣的研判嗎？）基本上搜索到這樣，我們會有這樣的心證。」（見本院卷第57頁反面、第58頁），足認在搜索當時警方業已發覺該等犯罪事實，並對被告劉晉良意圖販賣愷他命毒品犯行已有「確切之根據而得有合理之可疑」， 嗣經警 於101年2月2日14時5分許詢問被告劉晉良向何人購買扣案之愷他命、購買金額多少，被告劉晉良方坦露販賣第三級毒品之犯行，是本案尚難認被告劉晉良有刑法第62條自首減輕刑責規定之適用。
伍、駁回上訴部分原審以被告劉晉良所為如事實欄二恐嚇危害安全部分犯罪事證明確，適用刑法第305條規定，並審酌被告劉晉良經他人唆使，恣意以對他人住處潑漆施加恐嚇，影響被害人身心及社會治安，審理中坦承犯行不諱，犯後態度尚可，及其 素行 等一切情狀，量處被告劉晉良恐嚇危害安全罪有期徒刑4月，共2罪，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告劉晉良此部分上訴並無理由，應予駁回。
陸、撤銷改判部分原審以被告黃國修所為如事實欄一恐嚇危害安全部分及被告劉晉良所為如事實欄三圖利聚眾賭博、事實欄四販賣第三級毒品部分，因認其犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意被告犯罪後之態度等事項為科刑輕重之標準，刑法第57條定有明文，被告黃國修上訴本院後，已於101年12月4日與被害人楊克寧達成和解，有該和解書1份附本院卷可稽（見本院卷第60頁），原審未及審酌被告黃國修此一犯罪後之態度，尚有不及；㈡本案扣案之六合彩簽單7張為當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，應依刑法第266條第2項規定宣告沒收之，原審漏未就此簽單依法宣告沒收，自有判決不適用法則之違誤；㈢被告劉晉良意圖營利而販入第三級毒品，未及賣出即遭查獲，構成販賣未遂罪，前已敘明（前開理由貳、四、㈡部分），原審未及審酌最高法院最新見解，致認被告劉晉良所為係犯販賣第三級毒品既遂罪，亦有未洽。㈣被告劉晉良販賣第三級毒品未遂罪，得依刑法第25條第2項對其減輕其刑，原審未及審酌致未予遞減其刑，並認被告此部分科以最低刑度仍嫌過重，而有刑法第59條之適用，同有未合，而原審判決既有如上瑕疵，既經被告2人上訴，即屬無可維持，應由本院就此等部分及被告劉晉良已失所附麗之定執行刑部分均予撤銷改判。爰審酌被告黃國修因子女醫療之上糾紛，未思循正當途徑解決，竟動輒採取私力恫嚇手段，以恐嚇言詞及撒冥紙、持白布條之行徑，恫嚇醫師，並參酌其犯後態度及於本院審理時已與被害人楊克寧達成和解；被告劉晉良以前述方式供人賭博財物，從中獲取不法利益，經營時間約達3、4月，助長社會僥倖心理，影響社會正常經濟活動及妨害善良風俗，且明知施用愷他命有害於人體，竟購入愷他命7包，有意販賣予他人施用，此等行徑，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，行為均屬可議。惟念被告2人於審理中均坦承犯行不諱，犯後態度尚可，末酌以被告2人素行等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告黃國修部分諭知易科罰金之折算標準，及就被告劉晉良部分定應執行刑示懲。
柒、關於沒收㈠事實欄三部分：
扣案之六合彩簽單7張，乃係當場賭博所用之器具，應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收。六合彩開獎、對獎號碼表1張、六合手冊1本，雖係被告劉晉良所有之物，然非違禁物，爰不予宣告沒收，附此說明。
㈡事實欄四部分：
⒈按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，沒收之（參考最高法院100年度台上字第882號、96年度台上字第884號判決意旨）。是扣案之白色粉末7包（均含袋，驗前總淨重250.7874公克，總純質淨重232.4288公克），經送驗後，確含愷他命之成分，有前揭鑑驗書附卷可參，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；又各該包裝袋與毒品無法完全析離，且無析離之實益及必要，是以承裝毒品之包裝袋應與毒品視為一體，併予沒收；至送驗耗損部分之愷他命因已滅失，爰不另宣告沒收。
⒉扣案之電子秤1台、夾鏈袋5包，為被告劉晉良所有預備供販
賣愷他命所用之物，業經被告劉晉良自承於卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第305條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第1、2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國101年12月20日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全、賭博部分不得上訴。
販賣第三級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國101年12月20日附錄本案論罪科刑之法條：
刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第268條前段、後段意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──┬─────────────────────────────┐│編號│俗稱│賭博方式│├──┼──┼─────────────────────────────┤│1│二星│核對香港政府發行每星期二、四、六開獎之六合彩號碼、臺灣大樂││││透，每組賭注新臺幣（下同）80元，如押中，可得5,700元，如未││││押中，賭金歸黃智宏、劉晉良所有│├──┼──┼─────────────────────────────┤│2│三星│核對香港政府發行每星期二、四、六開獎之六合彩號碼、臺灣大樂││││透，每組賭注80元，如押中，可得5萬7,000元，如未押中，賭金歸││││黃智宏、劉晉良所有│├──┼──┼─────────────────────────────┤│3│四星│核對香港政府發行每星期二、四、六開獎之六合彩號碼、臺灣大樂││││透，每組賭注80元，如押中，可得75萬元，如未押中，賭金歸黃智││││宏、劉晉良所有│└──┴──┴─────────────────────────────┘