裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第257號刑事判決
裁判日期：民國89年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二五七號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一三五四號，中華民國八十九年十一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一二一二九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖販賣 甲基 安非他命（以下稱安非他命）牟利，於不詳時間、地點，向一不詳姓名、年籍之人販入安非他命後，分成小包，準備伺機出售牟利。嗣於民國（下同）八十九年六月二十七日下午一時（起訴書誤載為十一時）十分許，經警在臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○號一０三室查獲，並扣得其所有之安非他命三包（合計淨重十七˙三二公克；包裝重０˙九三公克）、分裝袋四個、分裝鏟二支及電子秤一個等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院三十年上字第八一六號及四十六年臺上字第四一九號判例意旨參照）。本件公訴人認被告甲○○涉有右開意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行，無非係以本件扣案之安非他命數量不少且價值不菲，參酌被告不知綽號「 易仔 」之姓名年籍資料，則其辯稱安非他命係「易仔」寄放云云，應不足採信，並以扣案之分裝鏟及電子秤等物資為論據。惟訊據被告甲○○堅決否認有右開被訴之犯行，辯稱：伊沒有意圖販賣，安非他命是「易仔」寄放，不是伊的，「易仔」有留部分要給伊吸，扣案物品都沒有伊的東西等語。
三、查毒品危害防制條例之販賣毒品罪或意圖販賣而非法持有毒品罪之犯罪成立，須行為人主觀上有販賣圖利之意思，始足該當，苟行為人持有毒品尚無證據證明有販賣之意圖，充其量僅應成立單純持有毒品罪，尚難繩以上開罪名。經查，本件被告甲○○固不諱言被查獲時持有上開安非他命等情，而扣案之三包結晶，經送法務部調查局鑑驗結果係甲基安非他命，合計淨重十七˙三二公克（包裝重０˙九三公克），亦有該局八十九年九月十八日陸㈠字第８９０６３９４６號檢驗通知書乙紙附卷可稽，惟被告於偵審中均辯稱係綽號「易仔」所寄放，並無販賣之意圖等語。而本案查獲經過，據證人即查獲之臺北縣警察局海山分局偵查員 王道民 於原審到庭具結證稱：本件係根據檢舉有人在現場施用安非他命後，經申請搜索票去追查，伊只知道地點及要搜索之人是 陳福林 ，現場是一排出租套房，後來在被告住的一０三室內查到扣案物品，伊所掌握的資料，沒有人指證被告在販賣安非他命，伊依所查獲之安非他命有分裝成小包，重量相同，而且有電子秤，所以認為被告有意圖販賣毒品等語（見原審卷第二十頁正面），則依證人王道民之證述，警方原先搜索追查之對象係第三人陳福林而非被告，本案亦無人指證被告確有販賣安非他命或意圖販賣安非他命情事，該證人僅依在被告身上所查獲之安非他命有分裝成小包，重量相同，而且有電子秤等情，而臆斷被告有意圖販賣毒品情事，尚嫌率斷。至被告於原審調查時供稱：扣案安非他命是綽號叫「易仔」之朋友 放伊 那裡，他是六十年次之男子，不知「易仔」之真實姓名及年籍資料，與他是在電動玩具店認識的，認識有一年（見原審卷第十九、二十頁），且於警訊中供述該名「易仔」之行動電話號碼係0000000000號等語，嗣經原審查詢上開號碼之所有人資料，據臺灣大哥大股份有限公司以八十九年九月八日八九資警第四二００五號函覆用戶係 張東陽 ，原審乃提訊因案在監執行之證人張東陽到庭作證，該證人固不否認上開號碼之行動電話屬其所有，惟證稱並不認識被告（見原審卷第三七頁），被告亦指明證人張東陽並非「易仔」之人，則被告所指稱綽號「易仔」之男子究否有其人，雖有可疑，然亦無從據此而推斷被告係意圖販賣而持有毒品。再者，被告本身即為施用安非他命之人，其為施用計量之便而持有電子秤及分裝袋等物，並不悖常情，殊難因在被告身上查獲之安非他命數量稍多，又持有分裝袋及電子秤等情，即逕謂被告持有安非他命確有販賣之意圖，而況，被告自始至終均堅詞否認販賣之意圖，且本院遍閱全卷之證據資料，並未見被告有於何時、何地販賣安非他命之積極證據，公訴人復未指明被告究向何人買入，及欲販出予何人，被告之行為充其量應僅該當於單純持有毒品罪。是綜上各情，被告所為實與毒品危害防制條例上意圖販賣而非法持有毒品罪要件不合，此外，又查無其他積極證據，足認被告確有上開公訴人所指訴之情事，是不能證明被告犯罪，原審諭知被告無罪，核無不合。公訴人上訴意旨猶執陳詞仍指被告犯罪，為無理由，上訴應予駁回。末查，被告業已坦承自七十九年間起至八十九年六月二十六日止，有連續施用安非他命之犯行，嗣經原法院八十九年度毒聲字第二四一一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，由公訴人於八十九年七月十八日為不起訴處分確定在案，有八十九年度毒偵字第四六０四號不起訴處分書乙紙在卷可憑，則本案所查獲被告持有安非他命之犯行即為上開施用毒品之低度行為，不再論罪，扣案之安非他命自應由該案諭知沒收銷燬之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本件經檢察官王安明到庭執行職務中華民國九十年三月十五日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國九十年三月十六日