裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第474號刑事判決
裁判日期：民國107年05月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第474號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告陳思翰上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度易字第552號，中華民國107年1月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第5313號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳思翰意圖為自己不法之所有，於民國106年8月18日8時18分許，攜帶自己所有之帆布袋1個，至宜蘭縣○○鎮○○路○○號之宜蘭縣羅東鎮農會（下稱羅東鎮農會）食品工廠，以踰越木製圍籬安全設備之方式，侵入羅東鎮農會食品工廠廠房空地後方，趁該農會之食品工廠生產管理人 游文杰 疏未注意看管財物之際，徒手竊取游文杰所管理置於該處後方停車場之燈管2只、燈罩2只、生鏽鐵管1只、生鏽鐵桿1只，並於得手後將所竊得之上揭物品，置入其所攜帶之帆布袋內。嗣經羅東鎮農會員工 陳炳宏 發現後報警，並自陳思翰之帆布袋內取出上開物品，而當場查獲上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查檢察官、被告陳思翰對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，分別於本院或原審審判中均未加以爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、實體部分：被告陳思翰雖未於審理時到庭，惟據其於原審之陳述，坦承於前揭時、地，穿越上開木製圍籬，並進入被害人羅東鎮農會之食品工廠廠房空地後，以其帆布袋拿取燈管2只、燈罩
2只、生鏽鐵管1只、生鏽鐵桿1只之事實；惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：案發當天有中度颱風，擺放家中的東西被吹走，我有責任收回來，就拿一個太空包去裝上開物品，我拿回的東西，都是之前工地清除的不要生鏽物品，我依據環保法規回收，沒有竊取的意思云云（原審卷第73頁反面、第132頁反面）。經查：
㈠上開事實，業據證人即羅東鎮農會職員陳炳宏、游文杰於原
審證述甚詳（見原審卷第127反面至第129頁反面、第131頁正反面），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、現場照片12張在卷可稽（見警詢卷第11-1
6頁、第24-29頁），及上開物品扣案可佐。㈡本件被告置入其所攜帶之帆布袋內之上開物品，均係羅東鎮
農會所有，且係置於外界以木製圍籬隔離之羅東鎮農會食品工廠內空地，而該木製圍籬隔離內之土地係羅東鎮農會所管領，除羅東鎮農會員工外，一般人未經同意不得隨意進出，且被告拿取之燈管2只、燈罩2只、生鏽鐵管1只及生鏽鐵桿1只，均係羅東鎮農會所有之物等情，業據證人陳炳宏、游文杰於原審審理中證述明確（見原審卷第129-132頁）。
是被告顯係未經管領權人羅東鎮農會之同意進入他人土地內，而拿取羅東鎮農會置於土地上之物品甚明。
㈢至被告辯稱東西因被颱風吹走，怕被開罰，欲據環保規定拿
去回收，並無竊盜之意思乙節。惟前揭被告拿取之燈管2只、燈罩2只、生鏽鐵管1只及生鏽鐵桿1只等物，既皆係置於設有圍籬相隔一般人不得任意進出之羅東鎮農會食品工廠土地內，當不得由一般人隨意進入拿取，即便等待報廢回收之物，既仍在原所有人羅東鎮農會管領範圍內，如原所有人尚未為拋棄行為前，仍屬原所有人所有，並非被告得單憑己意任意拿取回收；況被告認其拿取之上開物品，得作為資源回收之物，即屬有變賣價值物品，益證被告主觀即有竊盜之犯意無誤。
㈣綜上，被告上開所辯，尚不足採，本件事證明確，被告竊盜犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按籬笆本係因防閑而設，自屬安全設備之一種，究與牆垣係
用土磚作成之性質有間（最高法院45年台上字第210號判例參照）；又按竹籬在住宅之外，其效用為防閑住宅之安全設備，苟僅於夜間侵入竹籬行竊，尚未進入住宅，要難謂為於夜間侵入住宅竊盜（最高法院48年台上字第1367號判例參照）。是核被告踰越羅東鎮農會之木製圍籬而進入屬羅東鎮農會後方停車場之竊盜犯行，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備加重竊盜罪。
㈡又被告前於101年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣宜
蘭地方法院以：①101年度簡字第442號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定；②101年度簡字第440、520、530號刑事判決，均判處有期徒刑4月確定；並經同院以102年度聲字第298號裁定應執行有期徒刑1年確定。復於102年間因施用毒品案件，經同院以102年度聲字第299號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，並與前開所處應執行有期徒刑
1年部分接續執行，於103年5月30日縮短刑期假釋出監，嗣於103年12月14日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷足稽，其於執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、駁回上訴之理由：㈠原審審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第321條第
1項第2款、第47條第1項、第59條、第61條第2款、第38條第2項、第38條之1第5項等規定，並審酌被告除上揭前案，並無竊盜前科；又本件被告竊取物品，均係被害人羅東鎮農會已報廢而尚未處理完畢之燈管2只、燈罩2只、生鏽鐵管1只、生鏽鐵桿1只等物，價值不多，且已由被害人職員游文杰領回，而游文杰於前揭警詢及原審中復表示被害人並無追究被告竊盜之意，並考量被告犯罪之動機、目的、手段，兼衡其專科畢業之智識程度，之前從事工地、工程、打石工、目前無業待業中、無收入之生活狀況，暨考量其所竊取之物價值甚低微等一切情狀，堪認其犯罪情節輕微，顯可憫恕，縱依刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌過重，爰依刑法第61條第2款規定，免除其刑，並期被告經此教訓，能深切惕勵，勿重蹈覆轍。復說明本件扣案之帆布袋1個，係被告所有，且供本案犯罪所用之物，業據被告於警詢供承在卷，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。被告竊得之燈管2只、燈罩2只、生鏽鐵管1只、生鏽鐵桿1只，雖屬被告因犯罪所得之物，惟被告於警查獲後已返還前揭竊盜所得予被害人，有贓物認領保管單1紙在卷足憑（見警卷第16頁），是被告之犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，爰不另予宣告沒收或追徵。經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上意旨雖謂：被告於偵查、審理時一再否認犯行，對
多名證人之證述及卷內事證逐項駁斥、空言狡辯，且於司法程序中，屢屢挑釁執法者、未見悔悟，難認「顯」可憫恕之情，更難期待被告有「經此教訓，能深切惕勵」之可能；再衡以被告所犯為加重竊盜，係累犯，又未自白犯行，原審僅因失竊財產價質甚微即適用刑法第59條，其論理已失衡，有損上開立法理由所顧及之罪刑法定原則。原判決認事用法尚嫌未洽，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。惟查，本件被告所竊物品，係待回收之物，價值不高，且經被害人職員游文杰領回，游文杰復表示被害人並無追究被告之意，已如前述。另本院審酌被告之動機及主觀惡性甚低，且犯罪手段及犯罪情節尚屬輕微，應屬一般社會情狀下可資寬待之情形，如再苛以刑責，實有過當之慮，並無嚴格追究之必要，確有顯可憫恕之處；又本件被告所為予以犯罪之宣告，即足收非難之效，縱依刑法第59條規定減輕其刑，仍嫌過重，尚非不得依刑法第61條第2款規定為免刑宣告。原審就其量刑所參考之因素及被告所犯之罪，因情節輕微，顯可憫恕，認依第59條規定減輕其刑仍嫌過重，而援引刑法第61條規定第2款予以免除其刑等各節，已於理由欄中詳加論敘載明，既未逾越法律規定，亦未違反比例原則或罪刑相當原則或有何濫用權限情事。
㈢綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決引用刑法第59條、第61條
第2款諭知免刑，認事用法尚嫌未洽等語，為無理由，應予駁回。
五、查被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭欣怡提起公訴，檢察官江貞諭提起上訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國107年5月29日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官許宗和法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林立柏中華民國107年5月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。