裁判字號：最高法院100年台非字第341號刑事判決
裁判日期：民國100年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台非字第三四一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林建亨 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣 台東 地方法院中華民國九十九年九月十七日第一審確定判決（九十九年度訴字第一六八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十九年度偵字第一二七三、一四三七號及九十九年度毒偵字第一
九五、二二九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林建亨所犯如附表所示各罪，各處如附表「所犯罪名與宣告刑」所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑肆年，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條分別定有明文。再二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；同條第三項並規定其假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂，假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。最高法院八十九年度台非字第二五號、九十四年度台非字第二七二號判決可資參照。二、經查：本件原台灣台東地方法院於民國九十九年九月十七日以九十九年度訴字第一六八號判決被告林建亨犯如原判決附表一所示之罪，各處如附表一『所犯罪名與宣告刑』欄所示之刑，並分別諭知如附表一『所犯罪名與宣告刑』欄所示之從刑；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑四月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑七月，扣案之針筒五支、注射水五瓶，均沒收之，扣案之海洛因一包（驗餘淨重○．三六公克，含袋重零點五七公克）沒收銷燬之；應執行有期徒刑五年八月等情，固非無見。惟查被告所犯之罪應無累犯之適用，被告雖曾於九十年六月間因偽造文書案件，經台灣屏東地方法院於九十年九月十七日以九十年度易字第七九二號判決判處有期徒刑七月確定；再於九十年八月間因施用毒品等案件，經台灣台東地方法院於九十一年七月三十一日以九十一年度訴字第二六號判決判處有期徒刑十月、九月，應執行有期徒刑一年六月確定；再於八十九年六月間因竊盜案件，經台灣高等法院花蓮分院刑事判決於九十二年三月十七日以九十一年度上訴字第一五五號判決判處有期徒刑二年四月，刑前強制工作三年確定。前開之罪有期徒刑部分，嗣經台灣台東地方法院於九十六年八月七日以九十六年度聲字第一九六號裁定就前開偽造文書及施用毒品等三罪分別減為有期徒刑三月十五日、五月、四月十五日，而竊盜罪部分不予減刑，並定其應執行有期徒刑三年二月確定，入監執行後，於九十七年三月二十七日假釋出監，假釋期間至九十七年十月二十六日屆滿。惟被告再於前揭假釋期間之九十七年十月十日因施用毒品，經台灣板橋地方法院於九十八年十一月二十日以九十八年度訴字第一九二○號判決判處有期徒刑八月確定，而經台灣台東監獄報請法務部撤銷前揭假釋，並經法務部以九十九年四月十二日法矯決字第0999013970號函准予撤銷前揭假釋，再行入監執行殘刑六月二十九日，並於一○○年五月十三日執行殘刑完畢等情，業經台灣高等法院花蓮分院於該院審理九十九年度上易字第一七○號刑事案件時，依職權調閱本署九十九年度執更字第三四四號全卷查明無誤，且有被告刑案資料查註紀錄表一份及本署九十九年執助丁字第二八二號之一執行指揮書一紙在卷可按。是被告前開所犯之罪因已撤銷假釋，並入監執行殘刑而未執行完畢，並不構成累犯，原判決論以被告為累犯，揆諸首開說明，原審判決自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件原判決以被告林建亨於九十年六月間因偽造文書案件，經台灣屏東地方法院九十年度易字第七九二號判處有期徒刑七月確定；再於九十年八月間因施用毒品等案件，經台灣台東地方法院九十一年度訴字第二六號分別判處有期徒刑十月、九月，應執行有期徒刑一年六月確定；再於八十九年六月間因竊盜案件，經台灣高等法院花蓮分院九十一年度上訴字第一五五號判處有期徒刑二年四月（刑前強制工作三年）確定。前開四罪之有期徒刑部分，嗣經台灣台東地方法院九十六年度聲字第一九六號裁定就前開偽造文書及施用毒品等三罪分別減為有期徒刑三月又十五日、五月、四月又十五日，而竊盜罪部分不予減刑，並定其應執行之刑為有期徒刑三年二月確定，入監執行後，於九十七年三月二十七日假釋出監，假釋期間至九十七年十月二十六日屆滿。惟被告再於前揭假釋期間之九十七年十月十日因施用毒品罪，經台灣板橋地方法院九十八年度訴字第一九二○號判處有期徒刑八月確定，而經台灣台東監獄報請法務部撤銷前揭假釋，並經法務部以九十九年四月十二日法矯決字第0999013970號函准予撤銷前揭假釋，再行入監執行殘刑六月又二十九日，並於一○○年五月十三日執行殘刑完畢等情，業經台灣高等法院花蓮分院於該院審理九十九年度上易字第一七○號刑事案件時，依職權調閱台灣台東地方法院檢察署九十九年度執更字第三四四號全卷查明無誤，復有同署九十九年執助丁字第二八二號之一、一○○年執丁字第四二五號執行指揮書二紙及被告刑案資料查註紀錄表一份在卷可按。是被告前開所犯之罪已因撤銷假釋，並入監執行殘刑而未執行完畢，不能論以累犯。原審未察，遽以累犯規定各加重其刑，而量處如原判決主文所示之刑，自有違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，主刑部分並定其應執行之刑為有期徒刑四年，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，沒收部分併執行之，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第三百二十條第一項、（修正前）第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、第六十二條前段、第五十一條第五款、第九款、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項前段、第八項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○○年十月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月三十一日
Ｍ附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
修正前刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表
┌──┬────┬────┬────┬────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│所犯法條│所犯罪名與宣告刑│├──┼────┼────┼────┼────────┤│１│民國99年│台東縣台│刑法第│林建亨於夜間侵入│││3月18日│東市傳廣│321條第1│住宅竊盜，處有期│││5時許│路264號│項第1款│徒刑陸月，如易科││││之葆錩營││罰金，以新台幣壹││││造公司││仟元折算壹日。未││││││扣案之鑰匙壹支沒││││││收。│├──┼────┼────┼────┼────────┤│２│99年3月│台東縣台│刑法第│林建亨竊盜，處有│││21日6時│東市傳廣│320條第1│期徒刑參月，如易│││許│路69巷42│項│科罰金，以新台幣││││號││壹仟元折算壹日。││││││未扣案之鑰匙壹支││││││沒收。│├──┼────┼────┼────┼────────┤│３│99年3月│台東縣台│刑法第│林建亨竊盜，處有│││27日10│東市中興│320條第1│期徒刑參月，如易│││時30分許│路1段153│項│科罰金，以新台幣││││號之賴秋││壹仟元折算壹日。││││霖事務所││未扣案之鑰匙壹支││││││沒收。│├──┼────┼────┼────┼────────┤│４│99年3月│台東縣台│刑法第│林建亨竊盜，處有│││30日6時│東市更生│320條第1│期徒刑參月，如易│││許│路348號│項│科罰金，以新台幣││││之美國紐││壹仟元折算壹日。││││約人壽││未扣案之鑰匙壹支││││││沒收。│├──┼────┼────┼────┼────────┤│５│99年5月│台東縣台│刑法第│林建亨竊盜，處有│││15日14時│東市正氣│320條第1│期徒刑貳月，如易│││20分許│路280巷6│項│科罰金，以新台幣││││-1號前││壹仟元折算壹日。││││││未扣案之鑰匙壹支││││││沒收。│├──┼────┼────┼────┼────────┤│６│99年5月│台東縣台│刑法第│林建亨毀越其他安│││21日14時│東市更生│321條第1│全設備竊盜，處有│││許│路514巷│項第2款│期徒刑陸月，如易││││19號││科罰金，以新台幣││││││壹仟元折算壹日。│├──┼────┼────┼────┼────────┤│７│99年5月│台東縣台│刑法第│林建亨竊盜，處有│││23日14時│東市和平│320條第1│期徒刑貳月，如易│││許│街191號│項│科罰金，以新台幣││││前││壹仟元折算壹日。││││││未扣案之鑰匙壹支││││││沒收。│├──┼────┼────┼────┼────────┤│８│99年5月│台東縣台│刑法第│林建亨竊盜，處有│││26日18時│東市漢陽│320條第1│期徒刑參月，如易│││許│南路28巷│項│科罰金，以新台幣││││71號││壹仟元折算壹日。│├──┼────┼────┼────┼────────┤│９│99年5月│台東縣台│刑法第│林建亨攜帶兇器竊│││28日0時│東市漢中│321條第│盜，處有期徒刑陸│││許│街129巷│1項第3款│月，如易科罰金，││││26號前││以新台幣壹仟元折││││││算壹日。│├──┼────┼────┼────┼────────┤│１０│99年5月│台東縣太│刑法第│林建亨竊盜，處有│││30日15時│麻里鄉荒│320條第1│期徒刑參月，如易│││許│野18之5│項│科罰金，以新台幣││││號││壹仟元折算壹日。│├──┼────┼────┼────┼────────┤││99年5月│台東市志│刑法第│林建亨於夜間侵入│││30日21時│航路ㄧ段│321條第│住宅竊盜，處有期│││許│162號│1項第1款│徒刑陸月，如易科││││││罰金，以新台幣壹││││││仟元折算壹日。未││││││扣案之鑰匙壹支沒││││││收。│├──┼────┼────┼────┼────────┤││99年6月│台東縣台│刑法第│林建亨於夜間侵入│││2日0時許│東市建興│321條第│住宅竊盜，處有期││││路68巷│1項第1款│徒刑陸月，如易科││││7號││罰金，以新台幣壹││││││仟元折算壹日。│├──┼────┼────┼────┼────────┤││99年6月│台東縣台│刑法第│林建亨於夜間侵入│││6日21時│東市信義│321條第1│住宅竊盜，處有期│││許│路255巷│項第1款│徒刑陸月，如易科││││1號2樓││罰金，以新台幣壹││││││仟元折算壹日。│├──┼────┼────┼────┼────────┤││99年6月│台東縣台│刑法第│林建亨於夜間侵入│││6日3時許│東市永安│321條第1│住宅竊盜，處有期││││街39號│項第1款│徒刑陸月，如易科││││││罰金，以新台幣壹││││││仟元折算壹日。│├──┼────┼────┼────┼────────┤││99年6月│台東縣卑│刑法第│林建亨於夜間侵入│││9日14時│南鄉溫泉│320條第1│住宅竊盜，處有期│││許│路373號│項│徒刑陸月，如易科││││││罰金，以新台幣壹││││││仟元折算壹日。未││││││扣案之鑰匙壹支沒││││││收。│├──┼────┼────┼────┼────────┤││99年6月│台東縣台│刑法第│林建亨於夜間侵入│││10日22時│東市勝利│321條第│住宅竊盜，處有期│││許│街174巷│1項第1款│徒刑陸月，如易科││││15號之1││罰金，以新台幣壹││││││仟元折算壹日。│├──┼────┼────┼────┼────────┤│17│99年6月│友人住處│毒品危害│林建亨施用第二級│││10日17、││防制條例│毒品，處有期徒刑│││18時許││第10條第│參月，如易科罰金│││││2項│，以新台幣壹仟元││││││折算壹日。│├──┼────┼────┼────┼────────┤│18│99年6月│台東縣台│毒品危害│林建亨施用第一級│││10日22時│東市東方│防制條例│毒品，處有期徒刑││││大鎮附近│第10條第│陸月，如易科罰金││││所駕駛之│1項│，以新台幣壹仟元││││之車號00││折算壹日。扣案之││││83-TF自││針筒伍支、注射水││││小客車內││伍瓶，均沒收；扣││││││案之海洛因壹包（││││││驗餘淨重零點叁陸││││││公克，含袋重零點││││││伍柒公克）沒收銷││││││燬之。│└──┴────┴────┴────┴────────┘