臺灣高等法院高雄分院103年度侵上訴字第40號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年侵上訴字第40號刑事判決

裁判日期：民國103年07月24日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度侵上訴字第39號
第40號上訴人即被告己○○選任辯護人 歐陽珮 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院101年度侵訴字第65號、第67號中華民國102年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第3478號、追加起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第3326號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑捌月。
又成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑叁年貳月。應執行有期徒刑叁年捌月。
事實
一、己○○為成年人，於民國101年1月初某日及同年月25日，先後有如下行為：
㈠己○○就其同住屏東縣琉球鄉某友人之妹，即代號00000000
00號女子（民國87年00月底生，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）為未滿14歲少女，原有預見，竟於101年1月初某日（起訴書、原審判決書分別記載為同年月1月間某日、1月25日前某日）晚間7時許，在屏東縣琉球鄉某處偶遇Ａ女駕駛機車行經，即以擬前往白Ｏ國小與友人會面為由，央請由Ａ女搭載前往，抵達後，即先將Ａ女帶往該校後方海岸沙灘涼亭聊天，旋基於縱所為係與未滿14歲之女子為猥褻行為，亦不違背其本意之主觀犯意，在涼亭內以親吻嘴巴並撫摸胸部等方式，對Ａ女為猥褻之行為得逞（不能證明有違反Ａ女意願）。
㈡又其明知甫經人介紹認識僅十數日之代號0000000000號女子
（00年00月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ｂ女），年僅14歲，並就讀國中二年級，為未滿18歲之少女，竟基於成年人對少年犯強制性交之犯意，於101年1月25日上午11時許，藉有事詢問為由將甲女約出，並以機車載往坐落屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之友人住處後，旋邀同Ｂ女進入適無人在家之該址房間內聊天，繼而開始親吻Ｂ女臉頰及撫摸其胸部、下體，經Ｂ女明示拒絕後，竟仍利用雙方年齡、身形、體力（成年男子對國中女生）已然差距懸殊，Ｂ女復處於該別無旁人之陌生、私人住家隔絕環境內，全無獲得路人或他人援助機會、無從抗拒之處境下，違反Ｂ女意願而強行脫去其內褲，即在該房間擺設之床鋪上，將性器插入Ｂ女陰道而為性交行為1次。
㈢嗣為警因Ｂ女向友人透露受害情事，經學校輔導老師得悉並
進行調查時，又據Ｂ女將偶然自其同學Ａ女手機建置之記事簿內，另窺得Ａ女所記上開受害相關情事說出後，經通報而一併查獲。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、Ａ女、Ｂ女於警詢之陳述，均無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件檢察官提出證人即被害人Ａ女、Ｂ女於警詢中之陳述為證，既經被告之辯護人於準備程序期日爭執其證據能力，復無其他法律規定之例外情形，則渠等警詢中所為陳述，除依刑事訴訟法第166之1第2項、第3項第6款，第166條之2等規定，及行使反詰問之一方得以陳述人先前不一致之陳述為彈劾證據之原則，而用以為爭執被告、證人、鑑定人陳述證明力之彈劾證據外，不得直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。
二、Ａ女、Ｂ女於偵查中之證述，均有證據能力：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件檢察官提出證人Ａ女、Ｂ女於偵查中以證人身分，向檢察官所為之證述，茲二人均為未滿16歲之人，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得命其具結，依現有卷證復無事證可認渠二人於偵查中所述證述有顯不可信之情況，依前開說明，渠偵查中所為之證述均得為證據。
三、其他供述證據部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用其他具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4，或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
四、非供述證據部分：卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠基本事實部分：
訊據上訴人即被告己○○（下稱被告）就前開事實欄㈠所示部分，對其因與Ａ女之兄為朋友，而與之相識約1年，知悉Ａ女就讀○○國中（詳卷），於101年1月初某日晚間7時許，在屏東縣琉球鄉某處偶遇Ａ女駕駛機車行經，乃由Ａ女搭載並同往白Ｏ國小後方海岸沙灘涼亭，旋在涼亭內親吻Ａ女嘴巴並撫摸其胸部等情；及就前開事實欄㈡所示部分，對其甫於同月初經介紹而認識Ｂ女，明知Ｂ女就讀國中二年級，時年14歲，仍於101年1月25日上午11時許，予以約出並載往上址某友人住處，而在該址房間內，以性器插入Ｂ女陰道而為性交之行為等情，業已於警詢、偵訊、原審及本院審理時均供承不諱（警卷㈠第8頁正、反面；警卷㈡第10頁反面、第12頁、第13頁；偵卷㈣第17頁正、反面；原審卷㈠第16頁、原審卷㈡第12頁反面、第13頁），核與證人Ａ女、Ｂ女於偵查及原審審理中到庭作證時，就各自相關案情之背景事實，及分別經被告為親密接觸（Ａ女），或為性器結合之性交行為（Ｂ女）部分所述之情節相合，並有Ａ女、Ｂ女之戶籍謄本、真實姓名年籍資料對照表、前開事實欄㈠（Ａ女部分）事發現場照片4幀、事實欄㈡（Ｂ女部分）事發現場照片4幀在卷可稽，堪信為真。
㈡被告辯解部分：
訊據被告己○○就Ａ女（事實欄㈠）部分，於偵查中雖辯稱不知Ａ女尚未滿14歲；就Ｂ女（事實欄㈡）部分，猶均矢口否認其前開性交行為係以違反Ｂ女意願之方式所為云云，經查：
⒈Ａ女（事實欄㈠）部分：
前揭被害人Ａ女為87年00月底出生之人，有卷附戶籍謄本、真實姓名年籍資料對照表在卷可稽，於上開事發時，係未滿14歲之人，茲被告己○○為Ａ女胞兄之朋友，並因而與之相識逾1年以上，復知悉Ａ女就讀之國中等情，既經被告己○○自承如上，依其就2人相識期間之互動情節，及對我國因實施國民義務教育、強制入學，一般國中階段學生之年齡，均介於約12歲至15歲間等學制之認識，甚至其因共同生活所在相關社會環境條件等特殊因素，就Ａ女個人資訊瞭解、掌握程度之深，於原審審理時猶自承：因琉球很小，消息傳遞迅速，對於Ａ女曾與何人交往，甚至發生關係，均為渠等所知悉等語（原審卷㈠第16頁反面），復未據其因重視此節並盡力防免而先行作何查證，或有其他具體事實可認為係遭蒙蔽、誤導者，依其情節，對於Ａ女係未滿14歲女子之可能性甚高一節，自難諉稱全無預見，乃其在此一認知環境下，竟仍恣意著手對Ａ女為前開猥褻之行為，容任上開已預見事實之結果發生，就其主觀犯意而言，不論Ａ女是否果如預見而確為未滿14歲之人，顯均不違背其本意，要不因其空言辯稱不知Ａ女年齡云云而得以解免，堪予認定。
⒉Ｂ女（事實欄㈡）部分：
⑴被告己○○前揭對Ｂ女為性交行為時，對於Ｂ女於受邀之初
，並非為性交或相關目的而隨同前往，就被告在上址表露其性交之意欲時，亦已明確表示不願配合之意思，並為被告所清楚認識等情，除據被告己○○自承前揭時地約出並帶同Ｂ女前往上址所憑之說詞，已如前述外，業據其在警詢及偵查中就Ｂ女對其作為所表現之態度部分，供承：「她先前是不要沒錯，但後來就沒反抗」（警卷㈡第12頁）、「她沒有脫衣服，但我有幫她脫褲子。」（偵卷㈣第18頁）、「（Ｂ女）剛開始有說不要，後來就沒有肢體反抗。」（警卷㈡第11頁反面）等語，核與證人Ｂ女於偵查中證稱：「我有推他，並說不要，我的衣服是被告脫的。」、「我一開始有反抗，之後也有用手推他，後來就沒有了。」、「我一開始就有說不要。」（偵卷㈣第14頁）等情大致相合。
⑵被告己○○就其上開行為，雖有意營造其實際著手於性交行
為時，係在已經被害人Ｂ女默示同意而未再抵抗之情境下所為，資以辯解，並於偵查中辯稱：「她說不要後，我有問她為什麼，她說她會怕，但沒有說會怕什麼，我沒有回話就繼續。」云云（偵卷㈣第18頁），然姑不論依其所述，對於確曾經Ｂ女拒絕並表明原因，卻在未作任何安撫、遊說，或排除Ｂ女拒絕原因（懼怕）之情形下，仍兀自繼續其遂行性交之行為，除客觀上已難認為業經排除Ｂ女所持拒絕性交之意思及立場並轉為同意外，衡情，被告己○○與Ｂ女不僅非交往中之男女朋友，猶係於前揭案發（101年1月25日）之前未幾，方才經人介紹認識之初識友人，業據被告己○○於警詢中自承：「（與Ｂ女係於）101年1月初某日22時許，經朋友介紹在琉球鄉7-11統一超商附近認識。」（警卷㈡第10頁反面），並經Ｂ女於原審審理時證稱：與被告認識，可是不熟（原審卷㈡第67頁）等語，客觀上除可排除Ｂ女係因男女調情而口是心非，為故作姿態乃虛以拒絕之情形外，猶欠缺因感情因素或其他誘因，而可認其在明示拒絕，且未經安撫或因其他事由而改變其原本立場之情況下，僅因該尚非熟識之成年男子不顧其反對並仍繼續侵犯行為，即又願予包容而轉為同意之可言；遑論其前往上址，係遭被告矇騙所致，此觀被告己○○於警詢及偵查原供稱：係為詢問問題而約出Ｂ女云云，嗣於原審審理時，就前往上址之原因，又改稱：「（與Ｂ女）發生關係的地點是我朋友黃ＯＯ家，因為那時候我就是要去黃ＯＯ家找他出去玩」（原審卷㈡第13頁）云云，前後矛盾，無以自圓。質言之，苟被告於前揭時地將Ｂ女約出時，果有約同友人一併外出之必要，依常情自可先行以電話邀約探詢，又何須以詢問問題為由，逕將甫認識之少女貿然帶往他人住處，始因造訪未遇而就地另行起意，是其所辯，顯與一般事理不符，不足採信。茲上開被害人Ｂ女經被告帶往之處所，係被告友人之住處，此前Ｂ女均不曾前往等情，業據Ｂ女於原審審理時證述在卷（原審卷㈡第68頁），申言之，被告將Ｂ女帶往獨處者，不僅為Ｂ女所陌生之處所，性質上猶為私人住宅所在，形勢上已然排除獲得不特定路人協助、干預之可能，而以被告與Ｂ女各為成年男子與國中女生，雙方年齡、身形、體力差距之懸殊，客觀上Ｂ女猶無在此陌生、孤立之環境下，獨力抗拒被告之可能，是Ｂ女於原審審理時，就其既稱曾推拒被告，何以嗣後未再繼續抗拒之原因為何，果亦證稱：「就隨便他」、「因為反抗也沒有用」等語（原審卷㈡第72頁），原與事理相合，實不能也。是依前述，本件除有其他積極事證可為不同之認定者外，自不得僅因Ｂ女未抗拒到底，甚至因而招致進一步之身體傷害，即認被告對其施予性交行為，已然不違反其原已明示拒絕之意願，依常情，猶不因被害人於嗣後為求自保，並避免激怒對方致遭遇不測等考量，而未即表露明顯之嫌惡態度，甚至仍接受加害人帶離受害現場之行為而有異。
⑶茲依前述，本件雖無補強證據可資佐證被害人Ｂ女於偵查中
及原審審理時，關於前揭時地經被告表露並著手其遂行性交之意欲及行為時，曾多次拒絕並閃躲、推拒以為抗拒等情節之指證，然依前開包括被告供述等事證，要亦無解於被告己○○係以違反當事人意願之方式，對Ｂ女為性交行為事實之成立，是被告己○○不顧Ｂ女之拒絕，並利用年齡、身形、體力懸殊差距之優勢，復將該欠缺社會經驗、應變能力之少女置於上開孤立無援之環境，而違反其意願予以性交得逞之犯行，即堪認定。
㈢就公訴及被害人指述意旨之說明：（Ａ女部分）
本件公訴意旨雖以被告己○○前揭對Ａ女所為犯行，係以強制手段違反Ａ女意願，並以性器結合方式而為性交之行為；另證人即被害人Ａ女於偵查中及原審審理時，除陳稱被告係以性器插入其陰道而為性交之行為外，亦證稱：被告脫伊褲子的時候，伊有說不要，有反抗，有用手把他的手推開；被告一隻手拉住伊的手，另一隻手在哪裡伊沒有印象，伊的手在扳開他的手，在這過程中伊有陸續推他幾下，也有抓他的手，但沒有效果，因為他力氣比伊大云云。經查：
⒈依證人Ａ女於原審審理時，就其前揭時地與被告己○○前往
上址涼亭前後之互動過程，雖證稱：當天是被告叫伊載他去白Ｏ國小，到國小後，被告又叫伊陪他走去涼亭那邊，性行為之後被告就留在現場，伊就自己離開了。當時伊的機車停放在白Ｏ國小學生吃飯的餐廳旁邊，距離涼亭走幾步路就到了。伊等兩個發生性行為時是面對面站著，被告沒有把伊推倒在地上，也沒有把伊壓在桌上，伊忘記伊那天是否是穿牛仔褲，也不記得伊是穿長褲還是短褲，伊有要扳開被告的手，但沒有踢他等語（原審卷㈡第76頁反面至第79頁、第82頁），然依人體兩性之生理構造，其以男女二人面對面並均採立姿站立之狀況下，縱經雙方協力配合，要亦難以順利進行性器結合，是證人Ａ女就其所稱被告在上開戶外場所，以性器插入其陰道之方式，除表明並非倒在地上或壓在桌上，猶強調係以2人面對面且均採立姿之方式為之，與一般事理已然有間，遑論依其所述，當時情形係在違反一方意願之狀態下所為，而證人Ａ女於警詢中復表示：當時心中未因被告之行為而害怕等語（警卷㈠第4頁），亦可排除因心中屈服而自行配合之情形，是依其情節，苟令被告須同時維持自身平衡站立，並以腕力排除Ａ女之防禦，進而尚能再以違反生理構造之方式，勉力使性器輾轉進入面對站立少女之陰道，要與常理已然不符，復無其他事證可資補強此證述，是Ａ女此部分所述，自屬無從採取。另就Ａ女指稱被告係以強力方式為之部分，以上開事發地點既為戶外開放空間之公共場所，現場並為Ａ女所熟悉之環境，如經發現危險，縱如其所言因夜間少有人經過，要亦有機會隨時離開，果其竟捨此而不為，並終至上開難度甚高之性交姿勢或遭強制猥褻情事發生，要亦與事理不符，仍有可議。
⒉另依證人即據Ａ女表示事後曾對之透露其受害經過之友人施
○○（真實姓名年籍詳卷）於原審審理時到庭證稱：Ａ女跟伊講她和被告發生性行為事情時，她並沒有說是自願還是非自願的，她講這件事的時候沒有不開心，就像在講八卦一樣，沒有生氣的感覺，也沒有說她是被強迫的等語（原審卷㈠第104頁、第105頁正、反面）。而證人即因與被告相約，而在前揭事發後隨即在現場附近與Ａ女照面之人許○○（真實姓名年籍詳卷）於偵查中證稱：伊好像在101年（某日）晚上7、8點，有在白Ｏ國小遇過Ａ女，她騎機車載被告過來，她把被告放下後人就騎走了，當時是伊跟被告約好要去網咖等語（偵卷㈡第41頁），嗣於原審審理時，亦證稱：在
101年1月時，伊有在白Ｏ國小涼亭那邊遇到被告，是Ａ女載被告來，當時她臉上沒有不開心或是異樣反應，她還在笑等語（原審卷㈡第128頁），是依上開證人所述，既均表示Ａ女於前開事發後，不論當場表現或嗣後向他人提及其事時，均未有不悅或異常之情緒反應表露於外，自亦無從為Ａ女指述之補強。
⒊此外，Ａ女於原審審理時雖又陳稱：如果老師和家長都不知
道這件事，伊並不會去報案等語（原審卷㈡第79頁），並於偵查中，當庭憑其所餘記憶，寫下據稱為其前揭事後鍵入手機記事簿，而為Ｂ女偶然發現之內容略為：「己○○你憑什麼對我╳╳他都沒有經過我的同意而對我╳╳讓我感覺我自己很沒用都不會拒絕！我不想再看到他（其他我不記得了！）幹麻亂拖（脫）我的衣服！為什麼要騙我！把我騙去國小！」（偵卷㈡第26頁），然此除同屬Ａ女單方之說詞，並為嗣後於偵查中另行仿寫，對照同日由Ｂ女當庭記錄其當初所見內容，則僅有：「我被己○○性侵」一語（偵卷㈡第25頁），無從呼應，與事發後原鍵入手機內容所載文意是否相合，已非無疑，遑論僅憑其文意，就所指被告行為之具體內容及情節為何，既非無疑，原無助於排除前開關於證人Ａ女就所稱性交情節存在之瑕疵，亦無從判斷其文意所表露之情緒，究為事發時已然存在，抑或事後深思而反悔所致，自不足為前開指述之補強。至於卷附Ａ女之疑似性侵害事件驗傷診斷書（偵卷㈡第25頁、第26頁），其內容除顯示Ａ女之處女膜有陳舊性裂傷，與其自承此前曾與其他男子為性交行為之事實，已能相合，亦不足以作為不利於被告事實之認定，附此敘明。
㈣綜上所述，被告己○○如前揭事實欄㈠、㈡所示，分別
以成年人之身分，對未滿14歲之Ａ女為猥褻行為，及對未滿18歲之少女Ｂ女，以違反其意願之方式而為性交行為之犯行，均堪認定。其犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分：㈠適用法律原則之說明：
⒈按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違
背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文。依前所述，本件如事實欄㈠所示被害人Ａ女於前揭事發時，為未滿14歲之女子，係被告己○○依其前開與Ａ女歷經1年以上相識過程之互動關係；對於我國學制之瞭解；及渠所在地區社會生活之範圍、型態等特殊條件下所必然預見者，嗣其復未據因重視此節、盡力防免而先行作何查證，或有其他具體事實可認係遭蒙蔽、誤導，乃其在此一認知之環境下，仍恣意著手對Ａ女為前開猥褻之行為，容任其上開已預見事實之結果發生，就其主觀犯意而言，不論Ａ女是否未滿14歲之人，顯均不違背其本意，依前開說明，自應以故意論。
⒉按刑法第221條及同法第224條之罪，係以對於男女以強暴
、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交或猥褻之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件（最高法院97年度臺上字第5814號判決參照）。依前所述，被告己○○如事實欄㈡所示，不顧Ｂ女之拒絕，並利用年齡、身形、體力懸殊差距之優勢，將該欠缺社會經驗、應變能力之少女置於上開孤立無援之環境，據以壓抑被害人之性自主決定權而予性交得逞，所為即合於刑法第221條第
1項所定違反其意願之要件。㈡罪名、罪數部分：
⒈核被告己○○所為：
⑴就事實欄㈠所示對Ａ女所為犯行，係犯刑法第227條第2
項對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪。按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告己○○前開對Ａ女所犯刑法第227條第2項之罪，就加害對象條件之規定既限於未滿14歲之人，原已為前引關於保護少年及兒童之規定所涵蓋，自屬前開條文但書所指特別處罰規定，無加重規定之適用。
⑵就如事實欄㈡所示對Ｂ女所為犯行，乃成年人對未滿18歲
之少年所為，係犯刑法第221條第1項、兒童及少年福利與權利保障法第112條第1項之成年人對少年犯強制性交罪，應就原本刑法第221條第1項規定之法定刑加重其刑至二分之一。
⒉公訴意旨以被告己○○如事實欄㈠部分對Ａ女所犯，係犯
刑法第221條第1項第2款之加重強制性交罪；就事實欄㈡部分對Ｂ女所犯，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上，未滿16歲女子為性交罪，均有未合，並均已經本院於審理時，就其涉犯前開論罪法條踐行告知，自應於基本社會事實同一之範圍內，各予變更法條，附此敘明。
⒊按刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為
構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，今被告己○○前開所犯二罪犯行，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。
㈢不適用刑法第59條規定酌減其刑之說明：
被告己○○於本院審理時，以其就事實欄㈡所示犯行，已經與被害人Ｂ女及其家屬達成和解，並據表示不再追究等意旨為由，請求本院依刑法第59條規定予以酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、或犯罪後之態度，及事後已否與被害人和解，給予賠償等情狀，則屬同法第57條所定得於法定刑內為審酌量刑之準據，要不得執之為酌量減輕其刑之理由（最高法院101年度臺上字第5252號判決參照）。茲以被告己○○身為成年人，僅為滿足一己肉慾，橫對被害人為前揭妨害性自主之犯罪行為，客觀上既無任何特殊值得同情之原因或環境可言，揆諸前開說明，自無適用該條規定酌予減輕之餘地，附此敘明。
三、上訴論斷部分：原審因認被告己○○對Ａ女、Ｂ女所為之犯行明確，均予論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告己○○如事實欄㈠所示對Ａ女所為犯行，依既有事證僅能證明為猥褻之行為，原判決逕認其所為係對Ａ女為性交之行為，並據以論罪，其認事用法，即有未合。㈡Ａ女於前揭事發時，為未滿14歲之女子，被告於行為時對其因該等年齡條件而成立之法定構成要件事實，主觀上已預見其發生，而其發生亦不違背被告之本意，已如前述，原判決以其就此一構成要件事實欠缺故意，逕認其主觀犯意係對14歲以上未滿16歲之女子所為，並據以論罪，亦有未恰。㈢被告己○○如事實欄㈡所為，係以違反Ｂ女意願而對其為性交行為，應成立刑法第221條第1項之強制性交罪，並依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項規定加重其刑，原判決以其行為並不違反Ｂ女之意願，僅論以刑法第227條第3項與14歲以上未滿16歲女子性交罪，自有不當。被告己○○就原判決全部提起上訴，就其事實㈠部分對Ａ女所為並非性交行為而指摘原判決此部分認定事實不當，為有理由；就其事實㈡部分對Ｂ女所為，指摘原則決量刑過重，雖無理由，然原判決此部分既有前開不當，自已無從維持，應由本院將原判決全部撤銷，另為適宜之判決，又本件係因原審判決適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第370條但書規定，不受同條前段關於不得諭知較重於原審判決刑度之限制，附此敘明。
四、科刑部分：爰審酌被告己○○為00年00月00日出生、受有高中肄業教育程度、業工之人，有警詢年籍等資料附卷可參，前揭犯罪時適滿20歲，如日方昇，竟不知進取，前雖無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚可，然考量本件為圖滿足私慾而犯罪之動機，選擇犯罪下手之對象均為國中女生，年齡分別為將滿、及甫滿14歲，就Ａ女部分，對照刑法以前開罪名保護法益對象之區間為未滿14歲者之臨界上限，因身心發育未臻完全而需受保護之程度；就Ｂ女部分，對照其依兒童及少年福利與權益保障法加重構成要件所保護法益對象，即未滿18歲之少年及兒童而言，係居於中上階段（0歲至18歲），按立法意旨所示保護方向以衡量其程度。又其對Ａ女以夜間在戶外海邊涼亭內下手親吻、摸胸以為猥褻之手段，對於社會善良風氣及被害人身心法益、人格尊嚴所生侵害；對Ｂ女以帶往私人住宅，令其處於孤立無援之處境下，復以男女性器結合方式，違反意願予以性交手段、情狀及場所，對於被害人身心健康所生侵害之強度，及其犯罪後就Ｂ女部分，已經與被害人及其家屬達成和解之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第370條但書、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第221條第
1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第22
7條第2項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官羅正平到庭執行職務中華民國103年7月24日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年7月24日
書記官黃瓊芳附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
【卷證索引】警卷㈠：東警分偵字第0000000000號警卷㈡：東警分偵字第0000000000號偵卷㈠：臺灣屏東地方法院檢察署101年度他字第274號案卷偵卷㈡：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第3326號案卷偵卷㈢：臺灣屏東地方法院檢察署101年度他字第337號案卷偵卷㈣：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第3478號案卷原審卷㈠：臺灣屏東地方法院101年度侵訴字第67號案卷原審卷㈡：臺灣屏東地方法院101年度侵訴字第65號案卷本院卷㈠：本院103年度侵上訴字第39號案卷本院卷㈡：本院103年度侵上訴字第40號案卷