裁判字號：臺灣桃園地方法院99年重訴字第372號民事判決
裁判日期：民國100年11月16日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣桃園地方法院民事判決99年度重訴字第372號原告 曾緞
吳志成 吳蘭英 吳蘭美 吳志川 共同訴訟代理人 邱鎮北 律師複代理人 章世鴻 被告 曾炳煌 訴訟代理人 蔡榮德 律師
主文確認被告就坐落桃園縣○○鎮○○段南興小段八十之七地號土地（面積：一五四平方公尺、權利範圍：全部），以桃園縣大溪地政事務所民國八十五年溪電字第一一九三七一號收件，並於民國八十五年八月二日登記，以被告為權利人所設定之新台幣捌佰萬元最高限額抵押權所擔保之新臺幣捌佰萬元債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件原告5人為訴外人 吳生明 之繼承人，被告持有以吳生明為發票人之本票2紙（下稱系爭本票），主張對吳生明有以如主文第1項所示土地（下稱系爭土地）擔保之債權，並以原告為相對人向本院聲請拍賣該抵押物，此經本院調取99年度司拍字第860號拍賣抵押物民事裁定卷宗及99年度抗字第197號拍賣抵押物裁定抗告卷宗核閱屬實，惟原告否認該抵押權及所擔保債權之存在，則該抵押權及所擔保債權之存否，非僅牽涉系爭土地有無被查封拍賣之可能，且亦影響該土地之交易價值，已致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險既得以對於被告之確認判決除去之，應認原告本件所提確認之訴部分，乃有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落桃園縣○○鎮○○段南興小段80-7地號土地（即系爭土地）為伊5人之被繼承人吳生明（於民國86年1月5日死亡）所有。系爭土地於85年8月2日設定抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，以擔保吳生明對被告所負新臺幣（下同）800萬元之債務。然吳生明與被告素不相識，且經濟狀況小康，無須向被告借貸800萬元，亦未曾收到被告交付之款項，更不曾承擔繼子即訴外人 陳慶祥 之債務，且系爭土地於85年時根本不值800萬元，又吳生明往生迄今已近14年，期間均未見被告前來催討借款，直至99年底始聲請拍賣抵押物，實與常理相違，又該2紙系爭本票上之字跡並非吳生明之字跡，票上亦僅有吳生明之印文而無簽名，應非吳生明所簽發。復依桃園縣大溪地政事務所之資料所示，被告自行代理吳生明與自己為法律行為，業已違反民法第106條規定，復未經吳生明以書面為特別委任，有違民法第531條、第534條第1項之規定，依民法第71條規定，其法律行為應屬無效，並聲明：如主文所示等語。
二、被告則辯稱：陳慶祥為原告曾緞與訴外人 陳阿木 所生之子，原告曾緞與吳生明結婚後，曾為吳生明所收養，嗣又終止收養。因陳慶祥約自83年間起陸續向其借款而無力清償，原告曾緞曾欲提供名下所有3筆土地以供擔保，惟事後故不提出所有權狀正本，致未能完成該抵押權設定，嗣乃經陳慶祥找吳生明與其協商，吳生明同意將陳慶祥積欠其之800萬元債務視為自己之債務（陳慶祥仍須負連帶責任），並簽立系爭本票2紙共800萬元，復為擔保該債務，而簽立切結書並提出印鑑證明，供其辦理設定系爭抵押權，以擔保上開債權（下稱系爭債權），系爭抵押權於85年7月間送件登記時，於登記申請書上既「已載明有委任關係」（由代理人辦理），故依84年7月12日修正前之土地登記規則第37條第1項、第
3項規定，雙方並無需另外再提出委任書，且蓋有吳生明印文之切結書上，亦載明吳生明同意將系爭土地設定予其之意旨，且系爭抵押權乃其與吳生明各自為合意之法律行為，雙方均各自以自己名義訂定並用印，並無委由他人代理之問題，僅係推由一方代理自己去辦理行政登記手續，自無所謂雙方代理之疑慮。另原告居住在系爭土地上十多年，若系爭抵押權為其偽造，原告豈有十多年來均無異議？況嗣吳生明過世，原告為繼承人對所繼承吳生明系爭土地上之建物辦理稅捐登記變更為原告曾緞所有，對居住房屋坐落之所繼承系爭土地設定系爭抵押權乙節豈有不知？本件系爭抵押權及債權完全真實而無不法等語，並聲明：駁回原告之訴。
三、原告主張：系爭土地為吳生明所有，經桃園縣大溪地政事務所以85年溪電字第119731號收件，於85年8月2日為以被告為權利人之本金最高限額800萬元之系爭抵押權設定登記，而吳生明已於86年1月5日死亡，伊為吳生明之全體繼承人，被告於99年10月8日持系爭本票以伊為相對人向本院聲請拍賣系爭土地，經本院司法事務官於同年月20日以99年度司拍字第860號裁定准許確定等情，業據提出與伊所述相符之系爭土地登記第二類謄本、本院簡易庭99年度司拍字第860號民事裁定、系爭本票（以上均為影本）、吳生明之繼承系統表、渠與原告之戶籍謄本、死亡證明書附卷可稽（見本院卷第8-11、18-25、37頁），復經本院依職權向桃園縣大溪地政事務所調閱系爭抵押權設定登記申請資料，經桃園縣大溪地政事務所以100年2月24日溪地登字第1000000603號函檢具相關申請資料在卷可考（見本院卷第61-73頁），本院並調閱上述拍賣抵押物卷宗無誤（含相對人提起抗告經駁回之卷宗），且為被告所不爭執，應認屬實。
四、原告復主張：陳慶祥與被告間並無消費借貸之法律關係存在，吳生明亦不曾承擔該筆債務，更未向被告借款800萬元，復未同意並委任被告辦理設定系爭抵押權之行為等語，然為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。又「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」最高法院著有42年台上字第170號判例可資參照。次按，「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。」亦有最高法院98年度台上字第1045號判決要旨可參。再按，「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第三百條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任。」「承擔債務，須有第三人與債權人訂立承擔債務之契約，其債務始移轉於該第三人。」「債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，故先以有債務之存在為前提。」則分別有最高法院23年上字第1377號判例、20年上字第1473號判例、71年度台上字第5087號判決要旨可查。本件被告主張其與陳慶祥間之系爭債權存在，嗣並經吳生明就系爭債權為重疊之債務承擔等語，依上開說明，自應由被告就其交付
800萬元之金錢予陳慶祥，並與陳慶祥就該消費借貸關係已有意思表示合致，及其與吳生明有成立該債務承擔契約之意思表示合致等之事實，負舉證之責。
㈡關於被告借款800萬元予陳慶祥而成立系爭債權乙節，被告
係主張陳慶祥自83年起陸續向其借款等語，並提出被告於83、84年間將約1,101萬元之金錢匯入陳慶祥於桃園縣大溪鎮農會帳戶之存根為證（見本院卷第106、107頁），惟本院依被告之聲請通知證人陳慶祥到庭證稱：「（問：你與被告有債務關係嗎？）沒有，我以前有組一個建設公司，他有投資我暗款，起初投資200萬元，但後來有一直增加及轉投資，實際出資的金額是2、3百萬元，現在有4個投資案，每個投資案有200萬元的股份，但因為都還沒有賣，所以盈或虧還不知道。」「（問：你是否有欠被告800萬元？）因為投資合夥都還沒有終結，所以不能說我欠他800萬元，另外我有提供土地登記在被告名下，就是把投資案中的一筆土地登記在他名下，讓他安心。」「（被告提出85年往來對帳單、證人在大溪農會支票存款帳號的紀錄，問：證人在大溪農會有無支票帳號？是否你簽的？）我以前有在大溪農會開立帳戶，是被告所提出的往來對帳單上面不是我簽名，內容我也沒有看過。」「（問：這些往來資料是否正確？）匯款資料正確，但是我也有付款給被告過，這是過去的金錢往來，也都是投資款，並不是借貸，我和被告間沒有借貸關係，而且這些投資的標的都還沒有買賣。對帳單上面所載投資的土地是正確的」等語（見本院卷第78、79頁），而依被告所提出之往來對帳單所示（見本院卷第98頁），被告與陳慶祥確有土地投資事宜存在，是被告雖然確有交付金錢予被告之事實存在，惟依證人陳慶祥所為證述，仍無法證明其二人間有該部分成立消費借貸關係之意思表示合致之事實，此外，被告已未能再就其與陳慶祥存有800萬元消費借貸關係之意思表示合致乙節進一步舉證以實其說，被告主張其對陳慶祥有系爭債權存在云云，尚乏實據，而無可採。至於被告另提出原告曾緞之印鑑證明、土地所有權狀影本（見本院卷第108、109頁）以證明原告曾緞為擔保陳慶祥所欠被告債務及清償債務，曾同意提供名下所有3筆土地供被告設定最高限額抵押權，卻於完成申請書用印後，故不提出所有權狀正本，致未能完成抵押權登記等情，惟被告持有上開資料之原因多端，非必出於被告所述上情，況且，事實上原告曾緞亦無以名下土地設定抵押權予被告以擔保陳慶祥對被告所負債務，是被告此部分所辯，顯無可採，附此敘明。
㈢次查，關於吳生明與被告是否就系爭債權成立債務承擔契約
乙節，雖據被告提出切結書乙紙及系爭本票2紙為證（見本院卷第50、51頁），惟依該紙於85年3月26日所簽立切結書記載：吳生明提供系爭土地及其上建物為抵押作為向被告借貸800萬元之擔保，上述款項業於85年3月26日全部收訖無誤等語，應認係吳生明因於切結書簽立當日向被告借得800萬元之金錢，為擔保該消費借貸關係而提供系爭土地及其上建物為被告設定抵押權，此情顯與被告主張吳生明係為承擔陳慶祥自83年起陸續向其所借800萬元之債務所為云云，並不相符，則被告既以該切結書作為伊債權確保之方式，何以不依事實而為記載，顯違常情事理，是依該切結書之內容，已難認被告此部分之主張屬實。且查，被告於原告因其以系爭本票行使系爭抵押權，而向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官告訴被告偽造有價證券等之刑事案件偵查程序中（下稱本件偵查案件）曾經陳稱：該切結書係由其所寫，但是由吳生明親自蓋用印鑑章等語明確（見本件偵查案件99年度他字第5987號卷第15頁），惟於本院自承：切結書上吳生明之簽名並非吳生明所親簽等語（見本院卷第142頁），則依被告所述，切結書既係經吳生明親自用印，何以不由吳生明親自簽名於其上，吳生明又非不識字而不能親自簽名，何須由他人代簽？上開各節均與常情有違，則切結書上之吳生明印章於斯時是否由吳生明所持有、是否為吳生明親自用印乙節，亦屬有疑。再者，依卷附系爭抵押權設定資料所示，該抵押權設定契約書立約日期原為85年3月29日，嗣經塗改為同年7月29日（即將「3」月改更為「7」月），塗改處並蓋有被告與吳生明之印章，資料中並附有吳生明85年7月17日之印鑑證明（見本院卷第65、73頁），又依桃園縣大溪鎮戶政事務所100年2月23日桃溪戶字第1000000760號函所檢附之吳生明印鑑變更登記申請書及印鑑證明申請書所示（見本院卷第74-76頁），吳生明於85年7月17日以原印鑑遺失為由申請變更印鑑，並於同日申請印鑑證明，該印鑑證明並經用以設定系爭抵押權，惟上述切結書係簽立於85年3月26日，並載有：因系爭土地上之建物所有權狀遺失，申請補發特於40天內補狀後，再無條件交給被告辦理設定抵押權登記等語，不僅與兩造所不爭執之該地上物係屬未辦保存登記之建物而無法設定抵押權之事實不符，且依切結書上開記載，被告就其所辯吳生明承諾設定予其之抵押權，僅欠缺該地上物之所有權狀，又依被告自承：因辦理抵押權須要印鑑，印鑑確實是由吳生明交予被告等語（見本院卷第113頁），應認被告於切結書簽立時起即持有吳生明之印鑑，則何以嗣有吳生明於85年7月17日以遺失為由，申請變更印鑑為被告用以辦理系爭抵押權設定登記印鑑之情事？顯見該印鑑並非吳生明於85年3月間經登記在案之印鑑章，該印鑑係於85年7月17日始經變更為吳生明登記之印鑑，則依上開情事綜合以觀，被告持有吳生明之印鑑而以吳生明代理人身分辦理系爭抵押權設定登記（詳後述）之經過，處處存有可疑之處，本院實難以上述切結書及系爭抵押權設定之事實，即認被告主張吳生明同意承擔陳慶祥所負800萬元債務云云屬實。準此以言，吳生明之印章既可能於上述切結書簽立時已由他人持有，因此，被告雖另提出系爭本票為證，然其上僅蓋有吳生明之印章而未據吳生明簽名於其上，則吳生明是否有簽發系爭本票之事實亦屬有疑，而此部分未據被告另行舉證以實其說，本院難認系爭本票為吳生明所簽發，自不足以之佐證被告所辯吳生明承擔陳慶祥對被告所負系爭債權之事實。
㈣再查，系爭抵押權之權利人為被告，義務人即債務人為吳生
明，其設定登記並係由被告代理吳生明所為，此有前述系爭抵押權之設定資料在卷可考，是吳生明並未為系爭抵押權之設定行為，要可認定。被告雖辯稱：蓋有吳生明印文之切結書上，已載明吳生明同意將系爭土地設定予其之意旨，係由其與吳生明合意之法律行為，故無須另提出書面委任，亦無雙方代理之疑慮等語（見本院卷第125、126頁），可知被告辯稱其得代理吳生明辦理系爭抵押權設定之行政登記手續，係基於上述切結書與吳生明所成立系爭抵押權設定之意思表示合致，惟基於前開理由，本院難認卷附切結書係由吳生明與被告所成立，該切結書無法證明吳生明有設定系爭抵押權予被告之意思表示，因此，系爭抵押權業已設定登記之事實，既係出於被告所為，本院自難採為吳生明同意以系爭土地設定系爭抵押權予被告事實之論據，則吳生明既無設定系爭抵押權予被告之意思表示，系爭抵押權之設定自屬無效，堪予認定。至於被告辯稱：如系爭抵押權係出於被告偽造，何以原告十多年來均未異議等語，惟查，系爭土地迄至本件言詞辯論終結時仍登記為吳生明所有，原告並未辦理繼承登記乙節，有前述系爭土地登記謄本在卷可稽，且為被告所不爭執，則原告為吳生明之繼承人，如無特殊情事，未就吳生明所遺之財產調查是否有何負擔經設定登記，衡諸常情尚無不符，原告主張係因遭被告向法院聲請本件拍賣抵押物裁定始知上情等語，尚屬可採，自不足以此情佐證系爭抵押權之設定係出於吳生明之意，被告此部分所辯，仍無可採，併此敘明。
五、綜上所述，被告不能證明陳慶祥負欠其800萬元之系爭債權，並由吳生明同意承擔該債務，本院自難採信被告此部分主張債權存在云云屬實，又被告亦不能證明系爭抵押權之設定係出於吳生明之意思表示，系爭抵押權之設定自屬無效，被告自負有塗銷之義務。從而，原告請求確認伊所有之系爭土地，於85年8月2日設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，均應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年11月16日
民事第一庭法官范明達以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月17日
書記官李心怡