裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第610號刑事判決
裁判日期：民國100年05月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第610號上訴人即被告張 農麟 指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3642號中華民國100年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第24706號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 張農麟 （原名 張農林 、綽號「 阿林仔 」）明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用其所有不詳廠牌、序號000000000000000號行動電話1支（未扣案），並插置使用其所有之門號0000000000號行動電話SIM卡為聯絡毒品交易之工具，由其親自與 林煥 為、 翁永建 議定毒品交易之時間、地點、金額、種類、數量等重要事項後，再由其於附表編號一、二所示時間親自至約定地點，分別交付第二級毒品甲基安非他命予 林煥為 、翁永建，各獲得如附表編號一、二所示之價金新台幣（下同）800元、2,000元。其各次聯絡販賣事宜之電話門號、交易之對象、販賣毒品之種類、販賣之時間、地點、數量、金額、販賣所得等均如附表編號一、二所示。張農麟嗣於99年10月26日晚間8時18分許，經警持台灣台中地方法院所核發之搜索票，在其位於臺中市○里區○里街○巷○號住處內查獲，並扣得上開門號0000000000號行動電話SIM卡1張（另扣得與本案無關之門號0000000000號行動電話SIM卡1張、第二級毒品甲基安非他命1包、藥鏟1支及吸食器1組）。
二、案經改制前臺中縣警察局（現為臺中市警察局）刑警大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人林煥為於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結（見偵卷第44頁），依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於本院審理中已對證人林煥為補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，按證人林煥為在檢察官偵查時，係以證人之身分，經其等具結擔保其證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其之自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決要旨參照）。本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告張農麟使用不詳廠牌、序號000000000000000號行動電話1支，並插置使用其所有之0000000000號行動電話SIM卡與證人林煥為、翁永建等人討論購買毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決要旨參照）。查本件警察執行通訊監察所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，亦未經製作人在其上簽名，與上開法律規定之程式不符，惟此業經本院諭知實際製作人即時為改制前臺中縣警察局刑警大隊負責製作上開譯文之偵查佐鄭明原補正上開程式，檢察官、被告張農麟及辯護人對此亦均未爭執，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。
三、另按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本案所調取被告張農麟及本案毒品交易對象林煥為、翁永建等人所使用之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
四、再按「搜索，應用搜索票。搜索票，應記載下列事項：一、案由。二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示。」刑事訴訟法第128條第1項至第3項分別定有明文。查本件扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡1張，係由員警執本院所核發之搜索票（99年度聲搜字第3712號），並在法官所指示之受搜索人、搜索地點及範圍內，於前址進行搜索起獲，有卷附搜索票、搜索扣押筆錄在卷可查（見警卷第48至52頁），經核與上開規定相合，自係屬依法定程序所取得之證物，當有證據能力。
五、又按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。經查，本件被告張農麟於原審審理中陳明證人林煥為、翁永建等人於警詢時之證述內容無證據能力，即表示反對將此等傳聞證據納入本件證據資料中，惟審酌證人林煥為、翁永建等人於偵訊、或原審審理中均已先後到庭結證在案，乃其警詢中之證述內容，業有偵訊、或原審審理中之證詞可資替代，復參酌最高法院上開判決要旨所揭櫫之「可信性」、「必要性」之要件，爰不以之為本案實體認定之依據（最高法院97年度臺上字第1981號、97年度臺上字第6585號判決要旨參照）。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告張農麟（下稱被告）於警詢及原審、本院審理中坦承不諱，核與證人林煥為於偵訊及原審審理中、證人翁永建於原審審理中證稱其等如何分別於附表編號一、二所示之時地，向被告購得如附表編號一、二所示之第二級毒品甲基安非他命，並因此交付價款予被告之經過情節相符（見偵卷第43頁、原審卷第143至147頁），且被告所有上開門號0000000000號行動電話確分別有於如附表編號一、二所示之時日，分別與證人林煥為所持用之門號0000000000號、證人翁永建所有之門號0000000000號行動電話通聯之紀錄，有被告所有上開門號0000000000號通聯紀錄（見原審卷第119至121頁）、監聽譯文（見原審卷第44、45頁）等附卷可查，並有上開門號0000000000號行動電話SIM卡1張扣案可憑。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本件證人林煥為、翁永建與被告僅係因購買毒品而認識或因此見面，均非至親，且如附表編號一、二所示之第二級毒品甲基安非他命交易均屬有償行為，被告係親自在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第二級毒品之理，堪信被告張農麟如附表編號一、二所示之販賣第二級毒品甲基安非他命，確有從中賺取買賣價差，均有牟利之意圖甚明。是被告上開於警詢及原審審理中之自白與事實相符。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，並應予依法論科。
三、至於被告於偵訊中雖一度改稱係與證人林煥為、翁永建合資購買云云（見偵卷第19頁），另證人林煥為於原審審理中亦一度改口證稱係與被告合資購毒云云，惟被告於原審及本院審理時已坦承本案犯罪事實，已如前述，且證人翁永建於原審審理中亦證稱：「（你在99年6月12日下午7點多的時候，你這次從被告手中拿到的安非他命是你委託被告幫你購買的，還是你直接向被告購買的？）我直接向被告購買的。」、「（不管你從被告手上拿過幾次安非他命，你是否知道被告有在賣安非他命，或是你們集資一起購買安非他命？）我們從來沒有說過要集資，我都是直接拿錢向他購買。」等語（見原審卷第143頁反面）等語，是證人翁永建已否認係與被告張農麟合資購毒等情明確。另證人林煥為於其前揭改口證述後，復於原審補充證稱：「（偵訊中你是隨便講的嗎？）我沒有隨便講，偵訊中說的才是正確的，今日說的是我記憶錯了。是我向他買的，不是合資。」、「（交易時間、地點是否如你偵訊中所稱的？）是的，就是在臺中市○里區○○街附近之7-11超商買的。」、「（交易時間？）99年6月11日晚上八點多，就是通信監察譯文所述的時間，當時被告有拿安非他命給我，我拿800元給他。」、「（到底是向他購買還是合資的？）向他購買的。」、「（今天你到法院作證之前，辯護人及被告家人親屬有沒有與你接觸過？）沒有。」、「（請你慎重的確認到底是一起合資買的，還是你向他購買的？）是我向他購買的。」、「（先前為何回答辯護人說你是與被告合資購買的？）我忘記了，我是想幫大家的忙。」、「（所謂幫大家的忙是包含被告張農麟？）就是不要卡到刑法，不想要害大家都被關。」等語（見原審卷第146頁），顯見被告上開所辯合資購毒云云，係事後避責之詞，另證人林煥為前述改口證詞，係維護被告之詞，均難以採信，自無從為有利被告之認定，併予敘明。
四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定
列管之第二級毒品，任何人非經許可，不得販賣及持有。核核被告如附表編號一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又刑法於94年2月2日修正公佈，刪除第56條連續犯之規定，
自95年7月1日施行；而基於概括犯意連續多次販賣、轉讓毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪；此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，而將各自實現犯罪構成要件之多數行為，包括論以一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素；觀諸毒品危害防制條例所定之販賣、轉讓毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，於一般生活中，亦難認持續販賣、轉讓毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，故販賣、轉讓毒品罪，均難認係集合犯；因此，就刑法修正施行後多次販賣、轉讓毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又刑法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價；此種實質上一罪之接續犯，與刑法修正前裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪；茲刑法於95年7月1日起修正施行，已將連續犯規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖，是於審究接續犯之觀念時，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。故本件被告販賣毒品之時間，既自99年6月11日至同年月12日間，亦即其犯罪時間均為95年7月1日以後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，依上開說明，均應以一罪一罰予以獨立評價。是被告上開2次販賣毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項增列「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯該條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑。該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院99年度臺上字第1850號裁判可資參照）。又所謂自白，乃行為人對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定陳述之意。行為人於訴訟上（審判上）或訴訟外（審判外）對犯罪事實為具體、明確、肯定之陳述，應係自白；單純拒絕陳述或保持緘默，則非自白，自不待言。至於行為人對犯罪事實有所陳述，而未明白承認或否認，是否屬於自白，事實審法院應審酌個案具體情形，諸如是否出於自由意志，兼及陳述之時間、場合、動機、對像、態度、內容等事項，審慎認定之。事實審法院採取被告已有爭執之自白，作為認定犯罪事實之證據，對被告之利益具有重大關係，必須於判決內敘明認定被告自白犯罪之理由，始稱適法（最高法院99年度臺上字第2071號裁判亦可參照）。
查本件被告於警詢中供承：「（警方提示上述監察譯文，是否為你通話之內容？A為何人？B為何人？通話內容為何？）
A是我本人，B是綽號『 阿建 』翁永建。是翁永建拿2,000元給我，要我去拿……安非他命給他，大約是當日6月12日晚上20-21時我就拿安非他命到他住家樓下（臺中縣○○鄉○○路）給他，而他在上述譯文中星期三才把錢交給我。」等語（見原審卷第61頁）、「（警方提示上述監察譯文，是否為你通話之內容？A為何人？B為何人？通話內容為何？）A是我本人，B是綽號『 阿偉 』 林致緯 （即證人林煥為，下同）。通話內容是綽號『阿偉』林致緯以1,000元向購買第二級毒品安非他命1小包……於99年6月11日晚上……在綽號『阿偉』林致緯住家（臺中縣大里市○○路）外面交易完成。這次交易他只給我800元……」（見原審卷第70頁）等語，嗣於原審審理中亦稱：「（就本案的犯罪事實是否認罪？）我認罪，是我自己的意思。」、「（有何辯解？）我認罪。」等語（見原審卷第148頁），並於本院審理中為認罪之表示（見本院卷第27頁背面、第40頁背面），是被告就如附表編號一、二所示之犯行，業已於警詢（即偵查中）及審判中自白犯行不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告上開所犯販賣第二級毒品罪減輕其刑。
五、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款等規定，並審酌被告無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚佳，明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利而販賣毒品，危害社會甚鉅，且於偵訊中一度翻譯前供，改稱係與證人林煥為、翁永建合資購買云云，乃公訴人據此主張其浪費訴訟資源、無真誠悔悟之意，而請求從重量處有期徒刑12年，然按「刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第95條第2款、第96條、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解
（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一」（最高法院97年度臺上字第6725號裁判要旨參照），而本件被告於偵訊中雖曾辯稱係合資購毒云云，然經核其所述，其對於有向證人林煥為、翁永建收取價款、並因此交付毒品等毒品交易之基本事實均坦認不諱，可見其前開辯解，當僅係本於其個人防禦權之行使而已，參酌上開最高法院裁判要旨所示，自不能以此為其量刑畸重標準之一，則公訴人就此主張應從重量刑等語，即有未洽，況被告於警詢及審理中均自白犯罪，而其被訴犯行，係最輕本刑為有期徒刑7年以上之罪，併觀其於審理中一再陳稱甚掛念家中親屬及家族事業一情，於此情境下，衡之社會通常一般人之生活經驗，均不免有畏懼退卻之情，是被告因此掙扎，而於偵訊中一度翻異前供，要無非基於臨刑退卻之尋常反應，更不能以此即否認其坦白犯罪、真心面對刑罰之意，此外，毒品危害防制條例第17條第2項立法理由已明文指出：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程式儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第二項。」等語，即應對自白認罪之被告，寬厚量刑，以勵其自新，而被告犯後業已坦承本案販賣毒品犯行，嗣於審理中亦悔意不輟，犯罪後之態度尚稱良好，合應參酌上開立法意旨，對其從輕量刑，及參酌其犯罪之手段、販賣毒品之價量及所得之利益均不多等一切情狀，分別量處如附表編號一、二所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑5年6月。另說明沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件被告犯如附表編號一、二所示之犯行，就未扣案之販賣第二級毒品所得800元、2,000元，自應分別諭知如附表編號一、二所示之從刑。又上開販賣毒品所得，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。另按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號裁判可資參照）。查本件被告與證人林煥為約妥如附表編號一所示之毒品交易，被告並已依約將上開第二級毒品甲基安非他命交付予證人林煥為，然關於部分價款200元部分，其二人係另約明於事後再行付款，惟被告於事後已向證人林煥表示不用付了等語，亦即不再向證人林煥為追討一節，業經被告於原審審理中供述甚詳，復經證人林煥為於偵訊及原審審理中證述屬實（見偵卷第43頁、原審卷第145頁），應可採信。是被告既未實際取得上開價款200元，則揆諸上開最高法院裁判之要旨，該200元部分，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。又扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡1張，係供被告用以犯附表編號一、二所示犯行之用，而未扣案之其所有之不詳廠牌、序號000000000000000號行動電話1支則曾經插置使用上開門號0000000000號行動電話SIM卡，供被告用以犯附表編號
一、二所示之犯行，自均應依前揭規定，附於各罪之主刑項下，分別予以宣告沒收。至上開不詳廠牌、序號000000000000000號行動電話1支雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，是其如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（最高法院96年度臺上字第3551號、第98年度臺上字第711號裁判要旨）。又扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡1張、第二級毒品甲基安非他命1包、藥鏟1支及吸食器1組等物，雖均係被告所有之物，惟其中第二級毒品甲基安非他命1包、藥鏟1支及吸食器1組等，係供被告自行施用毒品所用，連同門號0000000000號行動電話SIM卡1張，均核與本案無關，業經被告於原審審理中所述甚詳，且被告於警詢及審理中均已自白犯罪，衡情亦無須就此與論罪科刑無關之部分為不實之陳述，自堪信其此部分所述為真實。是扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡1張、第二級毒品甲基安非他命1包、藥鏟1支及吸食器1組等物，即與宣告沒收銷燬或宣告沒收之要件不合，亦即無從由本案予以宣告沒收銷燬或沒收之，公訴人聲請就第二級毒品甲基安非他命1包部分予以宣告沒收銷燬之等語，尚難允准等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
六、被告上訴之意旨謂：原審量刑過重云云。惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴認原判決所量處之刑度過重，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國100年5月10日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國100年5月10日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌───────────────────────────────────┐│編號一、交易對象：林煥為（通訊監察譯文誤載為林致緯）│├───────────────────────┬───────────┤│交易之時間、地點、毒品種類、交易金額及聯絡方式│科刑│├───────────────────────┼───────────┤│林煥為於99年6月11日20時21分，以其持用之0000000│張農麟販賣第二級毒品，││563號行動電話與張農麟所有之0000000000號行動電│處有期徒刑叁年拾月，扣││話（插置使用於不詳廠牌、序號000000000000000號│案之門號0000000000號行││行動電話上，下同）聯絡，表示欲向張農麟購買價量│動電話SIM卡壹張沒收之││新臺幣（下同）1,000元之第二級毒品甲基安非他命│，未扣案之犯罪所得新臺││，惟其身上僅有現金800元，需另行湊借200元等語，│幣捌佰元沒收之，如全││張農麟聞後仍同意交易，並於同日20時46分許以其所│部或一部不能沒收時，以││有之0000000000號行動電話撥打林煥為所持用之0926│其財產抵償之、未扣案之││879563號行動電話，向林煥為表示可以先行交付800│不詳廠牌、序號00000000││元後，雙方即約定交易時間、地點，由張農麟依約於│0000000號行動電話壹支││同日21時左右，至位於臺中市○里區○里街段之某7-│沒收之，如全部或一部不││11超商附近，將價量1,000元之第二級毒品甲基安非│能沒收時，追徵其價額。││他命1小包交付予林煥為，並收取價款800元，至餘款│││200元部分，張農麟於嗣後向林煥為表示不用付了等│││語，林煥為因此亦未給付予張農麟（此部分販毒所得│││為800元）。││├───────────────────────┴───────────┤│編號二、交易對象：翁永建│├───────────────────────┬───────────┤│交易之時間、地點、毒品種類、交易金額及聯絡方式│科刑│├───────────────────────┼───────────┤│翁永建於99年6月12日6時8分許、同日19時14分、15│張農麟販賣第二級毒品，││分、20分許，以其所有之0000000000號行動電話與張│處有期徒刑肆年，扣案之││農麟所有之0000000000號行動電話聯絡，詢問張農麟│門號0000000000號行動電││可否先欠款而購買價量2,000元之第二級毒品甲基安│話SIM卡壹張沒收之，未││非他命，經張農麟應允後，由張農麟於同日20時左右│扣案之犯罪所得新臺幣貳││，至翁永建位於臺中市○○區○○路○○○巷○號住處樓│仟元沒收之，如全部或一││下，將價量2,000元之第二級毒品甲基安非他命1小包│部不能沒收時，以其財產││交付予翁永建，翁永建則於99年6月15日將上開購毒│抵償之、未扣案之不詳廠││款項2,000元交付予張農麟。│牌、序號00000000000000│││0號行動電話壹支沒收之│││，如全部或一部不能沒收│││時，追徵其價額。│└───────────────────────┴───────────┘