裁判字號：臺灣高雄地方法院96年易字第2705號刑事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：詐欺等
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度易字第2705號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1486
7號、第16068號、第16515號、第19566號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾月。
事實
一、乙○○前因詐欺案件，經本院於95年間以94年度簡上字第20
5號判決判處有期徒刑6月確定，送監執行後，於95年10月26日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，而為下列犯行：㈠其明知服用酒類後，反應力及注意力均會降低，無法安全駕
駛動力交通工具，竟於民國96年5月18日晚間，在高雄縣鳳山市○○路附近之卡拉OK飲用高梁酒後，已達無法安全駕駛之程度，仍於同日晚上9時53分許，騎乘車牌號碼000-000號機車前往位於高雄縣鳳山市○○○路○○○號之「全家便利商店」，其明知無錢可購買香菸及洋酒，為求取得菸酒，竟基於不所法有之意圖，先將上開機車停放於超商門口未予熄火，以求取得菸酒後能順利脫逃，旋即進入超商，向超商店店員甲○○佯稱欲購買法國製軒尼詩牌干邑白蘭地酒1瓶【價值新臺幣（下同）3,200元】，使甲○○誤認其係有意買酒之客人而陷於錯誤，隨即轉身往櫃台後方之酒櫃欲取出上開品牌洋酒，乙○○見甲○○轉身取酒，認有機可趁，復另行起意，意圖為自己不法之所有，趁甲○○轉身無法注意時，徒手竊取置於櫃台上香菸陳列架之寶馬牌香菸2包，得手後置入褲袋之內，嗣甲○○再次轉身並將上開品牌洋酒1瓶交付予乙○○，乙○○則作勢端詳該瓶洋酒，並詢問價錢，同時轉身離去，騎乘停放於店門口未熄火之機車離開現場，甲○○始知受騙，遂報警處理。嗣於同日晚間10時40分許，為警在高雄縣鳳山市○○○路○○巷巷口查獲，並測得其呼氣酒精濃度達每公升0.67毫克，而悉上情。
㈡於96年5月下旬，見丙○○所經營位於高雄縣鳳山市○○○
路3之1號之「超頂男飾」，將男用平口褲、休閒長褲等衣物，置於店門口騎樓前貨架販賣，認有機可趁，遂自96年5月23日起至同年月30日下午4時45分前之期間內，每隔2至
3天，均於下午4時許，三次前往上開「超頂男飾」，並均基於為自己不法之所有之意圖，第一次徒手竊取置於上開貨架上之平口褲2件；第二次徒手竊取置於上開貨架上之平口褲2件；第三次徒手竊取置於上開貨架上之平口褲及休閒長褲各1件，並均於得手後將上開所竊得之褲子攜回其位於高雄縣鳳山市○○街○○號之住所藏放。
㈢嗣於96年5月30日下午4時45分許，乙○○再次前往上開「
超頂男飾」，並基於為自己不法之所有之意圖，徒手欲脫下位於騎樓之人型模特兒上之衣物而著手實行竊盜，惟因人型模特兒係固定在騎樓地上，乙○○因而無法順利脫下人型模特兒上之衣物，故未竊得任何衣物即行離去，嗣因丙○○目睹乙○○上開行為報警處理，經警於96年5月31日凌晨2時40分許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號前查獲，並徵得乙○○同意，前往其位於高雄縣鳳山市○○街○○號之住所搜索，扣得全新未拆封之平口褲4件，始悉㈡、㈢部分之情。㈣於96年6月6日中午，在高雄市○鎮區○○街附近卡拉OK飲
用高粱酒後，已達無法安全駕駛之程度，仍於同日下午3時許，騎乘前開機車在路上閒逛，嗣於同日下午3時30分許，行經高雄市○鎮區○○路駿明交通公司前，因不勝酒力而自行摔倒，經警送至高雄市立小港醫院急救，並抽血檢測，其血液酒精濃度檢驗值達218.25mg/dl（換算呼氣酒精濃度為每公升1.09毫克），而悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局及高雄市政府警察局前鎮分局報請暨臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、證人甲○○、丙○○於警詢中之陳述，均無證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，證人甲○○、丙○○等於警詢中所證（參96年5月19日高雄縣政府警察局鳳山分局刑案偵查卷宗、96年5月31日高雄縣政府警察局鳳山分局刑案偵查卷宗）與本院審判中所證（參本院卷㈠第118頁至第124頁），並無不符之情，參諸上開刑事訴訟法第
159條之2規定，自均無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人丙○○於偵查中之陳述，既經具結，亦無證據證明顯有不可信之情況，且經本院審理時傳訊到庭，由被告行使對質、詰問之權利，其於偵查中所為之陳述，自有證據能力。
三、除上開所述以外，被告及檢察官於本院調查證據時，均知本院其餘卷內證據資料有第159條第1項不得為證據之情形，且經本院審理時予以提示或告以要旨，各經其等表示意見，而未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開證據作成之形式均無瑕疵，復與待證事實具有關聯性等情況，認為適合作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為同意而有證據能力。
四、另按前揭刑事訴訟法第159條之5規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據。至同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條即第159條之5第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之3規定之限制。查證人甲○○於檢察官偵查中之證詞，並未具結擔保其證詞之可信性，依法不具證據能力，縱使檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，均未針對此聲明異議，仍不得作為證據。
乙、實體方面：
一、事實欄一、㈠、㈣部分：此部分之犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時供承不諱，核與證人甲○○於本院審理中證述情節相符（參本院卷第
122頁至第124頁），復有前開「全家便利商店」監視器翻拍照片4幀、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、酒精濃度測試報告1紙、高雄市立小港醫院診斷證明書及藥物濃度檢驗單1紙，道路交通事故現場圖乙份及刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表等資料在卷可證，是被告此部分之自白核與事實相符，應堪信實，此部分事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、事實欄一、㈡、㈢部分：訊據被告於本院審理中矢口否認有何事實欄一、㈡、㈢部分所示竊盜犯行，辯稱：扣案之平口褲係其朋友帶至伊住處，並非伊所竊取等語。經查：
㈠此部分之犯罪事實業據證人丙○○於本院審理中證稱：伊是
「超頂服飾店」的負責人，因為被告曾經來店裡買過東西，所以認識被告，伊的店裡總共失竊三次，第一次遭竊取平口褲2件，第二次遭竊取平口褲2件，第三次遭竊取平口褲及休閒長褲各1件，遭竊盜的日期是96年5月30日往前推一個禮拜內，每隔2、3天就來偷一次，遭竊的時間都是下午4、5點；失竊的平口褲平常放在店門口的騎樓販賣，伊曾經把失竊的褲型的樣式拿給警察拍照，剛好在被告住處查獲的平口褲就是伊失竊的平口褲，而且伊賣的這些平口褲款式都是最新的，市面上沒有很多商家在販賣，所以伊確定查獲的平口褲那是伊失竊的；另外被告之前來店裡偷東西，伊有看到其中一次，當時看到被告拿走平口褲，伊要追來不及追，後來於又親眼目睹被告偷模特兒上面的衣服，因為伊將模特兒固定在地上，被告拿不走等語明確，此外復有扣押物品目錄表、贓物認領保管單各乙紙及查獲平口褲之現場照片3幀在卷可證。
㈡雖被告以前詞置辯，然衡諸常情，一般人若有朋友攜帶衣物
至家中，當無可能將其衣物與自己所有之衣物混合放置，而扣案之平口褲係於被告住所房間內置放被告所有衣物之衣籃及衣櫃中所查獲，有查獲平口褲之現場照片2幀在卷可憑（參96年5月31日高雄縣政府警察局鳳山分局刑案偵查卷宗），顯然被告係將上開扣案平口褲與其所有之衣物混合放置，其所辯扣案平口褲為朋友攜帶至家中等語，已非可採。再觀諸被告對於究係何人將扣案之平口褲攜至其住處，除未能提出姓名年籍供本院調查外，甚至該人之綽號亦毫無所悉，益證被告所辯，洵無足採。
㈢綜上，此部分之事證亦明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告為事實欄一㈠、㈣之酒後駕車行為後，刑法第185條之
3業於97年1月2日修正公布，於同年月4日施行，修正前該條規定「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金」，修正後則規定「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金」，其法定刑雖未修正，然罰金刑部分已由3萬元以下罰金，修正提高為15萬元以下罰金，並得併科處罰，是被告行為後法律已有變更，經比較後，以舊法有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用最有利於被告之舊法規定，合先敘明。
㈡核被告所為，分別係犯如附表「所犯法條」欄所示之罪，被
告就事實欄一、㈢部分所為，已著手於竊盜行為之實施，然未生竊得他人財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。被告所犯如附表所示之
8罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，甫於95年10月26日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯如附表「所犯法條」欄所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑，其中附表編號3所為犯行有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。爰審酌被告明知酒精成分對人之意識、控制能力具有不良影響，超量飲酒後會導致對週遭事務之辨識及反應能力較平常狀況薄弱，因而酒後駕車在道路上行駛，對往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，竟仍於二十日之內，二次酒後騎乘機車，漠視自己及公眾行之安全，行為殊不足取，及其二次測得呼氣酒精濃度分別為每公升0.67毫克，1.09毫克等情狀；另審酌被告不思以正途獲取財物，於短短12日內，接連犯下如附表編號
1、2、3之詐欺及竊盜罪，對於社會治安之維護危害甚鉅，惟念其犯罪後坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、（修正前）第185條之3、第339條第1項、第320條第1項、第3項、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年2月29日
刑事第十庭審判長法官何秀燕
法官吳金芳法官林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國97年2月29日
書記官何明昌附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌─┬────┬──────┬────────────────┐│編│犯罪事實│所犯法條│主文││號││││├─┼────┼──────┼────────────────┤│1│即犯罪事│修正前刑法第│犯不能安全駕駛動力交通工具罪，累│││實欄一、│185條之3│犯，處有期徒刑參月。│││㈠部分├──────┼────────────────┤│││刑法第339條│犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參││││第1項│月。│││├──────┼────────────────┤│││刑法第320條│犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月。││││第1項││├─┼────┼──────┼────────────────┤│2│即犯罪事│刑法第320條│犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月。│││實欄一、│第1項││││㈡部分├──────┼────────────────┤│││同上│犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月。││││││││├──────┼────────────────┤│││同上│犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月。││││││├─┼────┼──────┼────────────────┤│3│即犯罪事│刑法第320條│犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑貳│││實欄一、│第3項、第1項│月。│││㈢部分│││├─┼────┼──────┼────────────────┤│4│即犯罪事│修正前刑法第│犯不能安全駕駛動力交通工具罪，累│││實欄一、│185條之3│犯，處有期徒刑肆月。│││㈣部分│││└─┴────┴──────┴────────────────┘