高雄高等行政法院92年度簡再字第4號判決

裁判字號：高雄高等行政法院92年簡再字第4號判決

裁判日期：民國93年01月30日

裁判案由：身心障礙者保護法

高雄高等行政法院簡易判決九十二年度簡再字第四號
再審原告甲○○
乙○○再審被告高雄縣政府代表人丙○○縣長右當事人間因身心障礙者保護法事件，再審原告對中華民國九十一年八月三十日本院確定判決（九十一年度簡字第二一三號），提起再審之訴。本院判決如左：
主文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。對於最高行政法院之判決，本於第二百七十三條第一項第九款至第十四款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」行政訴訟法第二百七十五條定有明文。本件原告以原確定判決即本院九十一年度簡字第二一三號暨最高行政法院九十二年度裁字第一四六五號裁定有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款事由，對上開確定判決不服，提起本件再審之訴；則依上開法條規定，本件應專屬本院管轄，合先敘明。次按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：‧‧‧
十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」亦為行政訴訟法第二百七十八條第二項、第二百七十三條第一項第十四款所明定。若當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款規定之要件，而經法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。蓋訴訟程序中，兩造當事人既已盡攻擊防禦之能事，並經法院審酌，其因而所生之確定判決，基於法安定性，即不許當事人任意復行爭執，此即確定判決之既判力。惟確定判決，其訴訟程序或判決基礎有重大瑕疵者，若完全不許請求救濟，亦非保護正當權利之道，故行政訴訟法乃設再審制度以再開訴訟程序，則所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，前審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，惟若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符，亦先予敘明。
二、本件再審原告起訴略以：再審原告前與再審被告間因身心障礙者保護法事件，經鈞院以九十一年度簡字第二一三號判決駁回原告之訴，再審原告不服，向最高行政法院提起上訴後，已經該院於民國（下同）九十二年十月十六日以九十二年度裁字第一四六五號裁定駁回上訴而確定。惟再審原告認鈞院上述確定判決有足以影響判決之重要證物漏未斟酌之情形，詳如後述：
⑴再審原告已於前審一再主張係經營「推拿刮痧」，非「按摩」，並就二者之不同一再說明復提出行政院衛生署之公告及高雄卓越民俗療法學會會員證書證明。⑵原判決曾釋明：「按摩業管理規則第四條規定：『按摩業之手技，包括：輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。』；同法第五條規定：『從事按摩業者，應具備下列條件：一、依本法（身心障礙者保護法）領有身心障礙手冊之視覺障礙者。‧‧‧。』。次按行政院衛生署於八十二年十一月十九日以衛署醫字第八二０七三六三六號公告不列入醫療管理之行為如下：『⒈未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿方法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。⒉未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。‧‧‧』另八十六年九月九日衛署醫字第八六０四八九九五號函釋意旨略謂：『‧‧‧二、本署八十二年十一月十九日衛署醫字第八二０七三六三六號公告不列入醫療管理之行為，其中所稱【以傳統習用之按摩、腳底按摩等方式，對人體疾病所為之處置行為】，係指以治療疾病為目的所為之按摩、腳底按摩，自有別於視覺障礙者為健康人從事以疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的所為之按摩。‧‧‧。』。是非以治療疾病為目的所為之按摩、腳底按摩，即為健康人從事以疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的所為之按摩，仍應受前揭身心障礙者保護法之規範，‧‧‧」云云，由此觀之，只要以治療疾病為目的之行為，無論係按摩或推拿刮痧，應皆不受身心障礙者保護法之規範。⑶另再審被告所屬高雄縣警察局忠孝分局偵訊再審原告二人及訴外人即客人 林詩翰 時，均有錄音及錄影，只要勘驗該錄音帶及錄影帶即可證明林詩翰係因酸痛前來掠龍（台語按摩之意），亦即係為治療酸痛而來。詎原判決未勘驗系爭錄音帶及錄影帶，即採虛偽記載之偵訊筆錄，認定再審原告係為健康人士從事一般舒鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的之按摩，實屬違誤。⑷系爭偵訊筆錄未將男客林詩翰所說：「因酸痛來掠龍」等語記入。此可以勘驗偵訊錄音帶即得證之。另該偵訊筆錄中記載：「我叫小姐按摩身體」，及問：「你叫何位小姐替你按摩」？答稱：「我叫乙○○小姐替我按摩」。又問：「小姐按摩你何處」？答稱：「按摩手腳」等語，惟偵訊人員未再進一步追問：「你說叫小姐按摩身體，我問小姐按摩你何處？你答：按摩手腳，有無按摩他處？」則小姐究竟只按摩手腳而已亦或尚有按摩他處？並不明瞭。且林詩翰並不認識再審原告乙○○，因「乙○○」之名從未於店內外使用過，即係熟客亦不知再審原告之真名，然該偵訊筆錄中竟記載：「我叫乙○○小姐替我按摩」，顯見偵訊筆錄之記載為虛偽。綜上所述，足認原確定判決尚非允當，茲依行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款之規定，對原確定判決提起再審之訴云云，並求為判決：⑴廢棄原確定判決⑵訴願決定及原處分均撤銷。
三、再審被告則以：⑴依再審被告所屬高雄縣警察局鳳山分局移送之偵訊（調查）筆錄中記載，警方問：你（即訴外人林詩翰）因何事接受警方製作訊問筆錄，答：我因叫小姐按摩身體經警查獲，警方問：你叫何位小姐替你按摩。答：我叫乙○○替我按摩。每小時收費新台幣（下同）六百元。再審原告乙○○於偵訊（調查）筆錄答稱，替客人推拿手腳並收費每小時六百元，並指稱該店負責人為甲○○。再審原告乙○○非視覺障礙者，並無領有再審被告核發之按摩技術士執業許可證，且非醫護人員，為訴外人林詩翰按摩並予收費，再審被告依據身心障礙者保護法第三十七條第一項、第六十五條第一項、第二項規定，分別裁處再審原告甲○○、乙○○三萬元、一萬元罰鍰，認事用法並無違誤。⑵另依再審被告所屬高雄縣警察局鳳山分局九十年十月十一日鳳警行字第二四七八一號函，說明二上載，「 米琪 推拿刮痧」非法按摩，曾為本分局查獲數次，仍不知悔改藐視公權力，建請加重裁處並斷水斷電以維社會治安。經查再審被告之紀錄，自八十八年以來迄九十二年，「米琪推拿刮痧」已被查獲五次紀錄，更換店名由「米琪美容名店」改為「米琪推拿刮痧」，並更換負責人，再審原告甲○○已是第二次被查獲，再審被告裁處三萬元罰鍰，並無採罰鍰之最高上限，已衡酌視障按摩者及明眼人工作權益，以期業者及從業員能自惕，知法守法，並執行公權力落實政府保護身心障礙者之工作法益。⑶又再審被告轄下八大行業之美容護膚、視聽理容業，近年來大量更換店名，改為推拿刮痧趨勢，究其原意，無非推拿刮痧不受身心障礙者保護法、按摩業管理規則之規範，亦不受衛生主管機關管理，業者遊走法律邊緣且一旦違反身心障礙者保護法受罰鍰後，其後之臨檢、稽查，業者、從業員一概否認犯行，辯稱僅從事推拿刮痧，意圖規避處罰之意甚明等語資為抗辯，並求為判決駁回再審原告之訴。
四、查再審原告乃以依按摩業管理規則第四條、第五條及行政院衛生署衛署醫字第八二０七三六三六號公告及衛署醫字第八六０四八九九五號函釋意旨，可認只要以治療疾病為目的之行為，無論係按摩或推拿刮痧，應皆不受身心障礙者保護法之規範。次按前審判決所採之訴外人即客人林詩翰之偵訊筆錄，實屬偽造，因其於偵訊中曾表明其係因酸痛前來按摩，惟系爭偵訊筆錄上未予以載入，且再審原告之一乙○○並未於店內外使用該名字，何以訴外人林詩翰之偵訊筆錄中竟記載：「我叫乙○○小姐替我按摩」，顯見偵訊筆錄之記載為虛偽，此事實本可由勘驗該次偵查錄音帶及錄影帶即可查明，然原判決對再審原告所為勘驗錄音、錄影帶之調查證據聲請卻予駁回等項，有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款再審事由云云。惟查：
⑴按「按摩業之手技，包括：輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他
特殊手技。」按摩業管理規則第四條定有明文。同法第五條亦規定：「從事按摩業者，應具備下列條件：一、依本法（身心障礙者保護法）領有身心障礙手冊之視覺障礙者。‧‧‧。」次按行政院衛生署衛署醫字第八二０七三六三六號公告不列入醫療管理之行為如下：「⒈未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿方法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。⒉未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。‧‧‧」另八十六年九月九日衛署醫字第八六０四八九九五號函釋意旨略謂：「‧‧‧
二、本署八十二年十一月十九日衛署醫字第八二０七三六三六號公告不列入醫療管理之行為，其中所稱『以傳統習用之按摩、腳底按摩等方式，對人體疾病所為之處置行為』，係指以治療疾病為目的所為之按摩、腳底按摩，自有別於視覺障礙者為健康人從事以疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的所為之按摩。‧‧‧。」故非以治療疾病為目的所為之按摩、腳底按摩，即為健康人從事以疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的所為之按摩，仍應受前揭身心障礙者保護法之規範。
⑵本件再審原告主張其係從事以治療疾病為目的之刮痧及推拿，且再審原告乙○○
並領有高雄市卓越民俗療法學會會員證書，應不受身心障礙保護法之規範云云，惟查再審原告乙○○雖領有高雄市卓越民俗療法學會會員證書，但該證書因不需經國家技能鑑定考試即得取得，非屬執業證照，故尚無法執此主張所為按摩係屬以治療疾病為目的之行為，而得不受身心障礙者保護法之規範，此部分業經本院前審程序加以斟酌判斷，有該判決書可考，自不符合行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款再審事由。
⑶另訴外人即客人林詩翰於本件違章事實獲案當時，確有接受明眼人之再審原告乙
○○所為按摩服務等情，業有偵查筆錄足佐，亦經本院前審判決予以斟酌在案；本件縱如原告所述該林詩翰偵訊筆錄有漏載「因酸痛來掠龍（即按摩）」等語屬實，然酸痛與疾病尚不可等同視之，依經驗法則以觀，為酸痛者按摩，應即前述為健康人從事以疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的所為之按摩，要與以治療疾病為目的之行為有間。此情縱再予斟酌，亦不足影響原判決之結果，仍與前述行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款再審事由不符。
⑷又再審原告主張再審原告乙○○並未於其店內外使用該名字，訴外人林詩翰何以
於偵訊筆錄中知悉其姓名一節，按再審原告此部分主張，並未於前審訴訟程序中提出，此業已調閱卷宗查明無異，當無前審法院漏未斟酌之情事，是原告此一主張，亦無足採。故本件再審原告就此部分所舉之證據，即非前開行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款所稱之證物，即無從據以提起再審，應堪認定。
五、綜上所述，本件再審原告依行政訴訟法第二百七十三條第一項第十四款規定，主張原判決有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之不當，求予廢棄改判云云，經本院審酌原審即本院九十一年度簡字第二一三號判決，實無再審原告所主張得提起再審之訴之事由，再審原告提起再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年一月三十日
高雄高等行政法院第三庭
法官江幸垠右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十三年一月三十日
法院書記官洪美智附註：
行政訴訟法第二百三十五條（第一項、第二項）：
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。