臺灣高雄地方法院109年度易字第152號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院109年易字第152號刑事判決

裁判日期：民國109年06月19日

裁判案由：電子遊戲場業管理條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決109年度易字第152號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告魏天然上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8855號、第16436號），本院判決如下：
主文魏天然犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「SUPER新象王」電子遊戲機壹台（含IC板壹片）及新臺幣伍仟壹佰貳拾元均沒收。
其餘被訴部分（即起訴書犯罪事實一、㈡部分）無罪。
事實
一、魏天然明知未依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場業營業級別者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，自民國10
8年2月20日起，在高雄市○○區○○路0段00巷00號騎樓此一公眾得出入之場所處，擺放「SUPER新象王」電子遊戲機1台，聚集不特定賭客與之對賭，並以此方式違法經營電子遊戲場業。其賭博方式係由賭客將新台幣（下同）10元硬幣投入遊戲機，以1：1之比例換取分數，賭客將分數押注在所喜歡的圖案後按啟動按鈕，與機器對賭，待燈號停止後，若燈號停在押注之圖案，則算押中，依押注之圖案及倍數燈計算得分，每10分可兌換10元，賭客按退幣鍵後，得將分數換算為金錢，並自退幣口處取得所押中之現金（均為10元硬幣），若未押中則分數消失，賭客投注之現金則歸魏天然所有，以此方式賭博財物。嗣於108年4月16日12時40分許，為警到場查獲賭客 林文岳 （另經檢察官職權為不起訴之處分）在上址賭玩前開機台，並扣得林文岳身上之賭資30元、前開電子遊戲機1台、IC板1片及機台內之賭資5,120元。
二、案經高雄市政府警察局林園分局及三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然均經檢察官、被告魏天然於本院準備程序時同意作為證據（參本院易字卷第39頁），復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告魏天然於本院審理中坦承不諱（參本院易字卷第27頁至第29頁），並據證人即賭客林文岳於警詢及偵查中之證述、證人即警員 陳柏伸 及 卜仁泰 於偵查中之證述明確（參警卷一第6頁至第7頁、偵卷一第37頁至第41頁、第59頁至第61頁、第83頁至第84頁、第93頁至第94頁），且有高雄市政府警察局林園分局公務電話紀錄表（參警卷一第
8頁）、高雄市政府警察局林園分局108年4月16日扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（參警卷一第11頁至第13頁）、現場採證照片共9張（參警卷一第14頁至第18頁）、現場光碟1片（置於偵卷一存放袋內）、新象王說明書（參警卷一第19頁）、108年5月24日警員職務報告（參偵卷一第55頁）、勘驗機台操作錄影光碟1片（置於偵卷一存放袋內）、高雄市政府警察局林園分局扣押物品清單（參偵卷一第67頁）、109院總管112扣押物品清單（參本院審易卷第43頁）等存卷可稽，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，並有證據補強，堪可採為認定犯罪事實之基礎。從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑方面：
㈠論罪部分：
1、被告行為後，刑法第266條雖於民國108年12月25日修正公布，並自同年月27日施行，惟修正後刑法第266條，僅係將罰金刑由1千以下罰金（依據刑法施行法第1條之1第2項前段規定，應提高為30倍，即新臺幣3萬元），修改為3萬元以下罰金。是以，本次修法係將刑法第266條之罰金數額調整換算後予以明定，其構成要件、法定刑並無變動，尚非法律變更，自無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之新法，併此敘明。
2、按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，而刑法上所謂之業務，係以事實上執行業務者為標準，以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否已達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判例意旨參照）。而被告未領有電子遊戲場業營業級別證，於前開時、地擺設系爭賭博機台供不特定人賭博財物，是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪論處。
3、次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。又電子遊戲場業管理條例所謂之電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，是以所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。而刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪。被告自108年
2月20日起至108年4月16日為警查獲時止，非法經營電子遊戲場業，且於上開地點擺放電子遊戲機臺與不特定賭客對賭，其本質上具有反覆、延續實行之特徵，應論以包括一罪之集合犯。
4、又被告一營業行為同時違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪及在公眾得出入之場所賭博財物罪，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法經營電子遊戲場業罪處斷。
5、復查被告前曾因違犯電子遊戲場業管理條例、不能安全駕駛致交通危險罪案件，分別經本院以105簡字第3529號、第10
5年度交簡字第4906號判決處有期徒刑3月、3月確定，並於106年11月29日因縮刑期滿執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其復於徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前所犯為電子遊戲場業管理條例案件，本次又犯罪質相同之罪，可見被告於前案執行後，仍未能確實理解自身行為之不當，經考量被告所應負擔罪責之情形、惡性及對於刑罰適應力，認有加重之必要，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡科刑及沒收部分：
1、爰審酌被告為謀不法利益，未依電子遊戲場業管理條例規定，領有電子遊戲場業營業級別證，即擺設賭博性電玩機臺與人對賭財物，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，助長投機僥倖之賭博歪風，危害社會善良風俗，所為實不足取，惟念其於本院審理中坦承犯行之犯後態度，且查獲之機台僅
1台，規模非巨，兼衡其犯罪動機、手段、目的、期間久暫，暨其自述為高工肄業之智識程度、曾從事水電工作、現從事廟會工作、月收入約2萬元、無須扶養他人及前已有數次違犯電子遊戲場業管理條例案件之前科素行（上揭構成累犯部分不重覆評價）等一切情狀（參本院易字卷第98頁、本院紅色卷宗所附臺灣高等法院被告前案紀錄表），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資儆懲。
2、再按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，只要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收；擺設電動賭博機之賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即應認已開始賭博行為，是既係在營業時間為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，而應依刑法第266條第
2項沒收之。本件扣案之電子遊戲機「SUPER新象王」1臺（含IC板1片）係當場賭博之器具，而在上開機臺內扣得之現金5,120元，則屬在賭檯之財物，均應優先適用刑法第
266條第2項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。另於賭客林文岳身上所扣到之賭資30元，因非屬在賭檯上之財物，亦非被告所有供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告魏天然自108年5月間某日起，在高雄市○○區○○街○○○巷○○號對面民生市場攤位此一公眾得出入之場所，擺放「象王」電子遊戲機1台，聚集不特定賭客與之對賭，並以此方式違法經營電子遊戲場業。其賭博方式係由賭客將新台幣（下同）10元硬幣投入遊戲機，以1：1之比例換取分數，賭客將分數押注在所喜歡的圖案後按啟動按鈕，與機器對賭，待燈號停止後，若燈號停在押注之圖案，則算押中，依押注之圖案及倍數燈計算得分，每10分可兌換10元，賭客按退幣鍵後，得將分數換算為金錢，並自退幣口處取得所押中之現金（均為10元硬幣），若未押中則分數消失，賭客投注之現金則歸魏天然所有，以此方式賭博財物。因認被告魏天然此部分亦涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪論處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，再者，依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第81
6號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人 陳文緯 於警詢中之證述、所扣案之「象王」電子遊戲機1台、IC板1片、機台內之賭資3,450元、鎖頭
1個、鑰匙1支、高雄市政府警察局三民一分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、現場照片8張、採證錄影光碟1片等資為論據。訊據被告固坦承其有於上開時、地擺放「象王」電子遊戲機1台，惟堅詞否認有何公訴意旨所指之上開犯行，辯稱：該「象王」機台不能退現金，伊只是插電擺在那邊供想要購買之人自行測試，準備售出之用，並未做營業使用等語。經查：
㈠被告自108年5月間某日起，在高雄市○○區○○街○○○巷○○號對面民生市場攤位此一公眾得出入之場所，擺放「象王」電子遊戲機1台，聚集不特定賭客與之對賭，並以此方式違法經營電子遊戲場業。其賭博方式係由賭客將新台幣（下同）10元硬幣投入遊戲機，以1：1之比例換取分數，賭客將分數押注在所喜歡的圖案後按啟動按鈕，與機器對賭，待燈號停止後，若燈號停在押注之圖案，則算押中，依押注之圖案及倍數燈計算得分等情，業據被告坦承在卷（參本院易字卷第39頁），並經證人陳文緯於警詢及本院審理中證述明確（參警卷二第9頁至第12頁），且有108年8月10日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告所簽名之扣押物單據（參警卷二第13頁至第21頁、第31頁、第33頁）、現場照片共8張（參警卷二第23頁至第29頁）等存卷可佐，是此部分之事實首堪認定。
㈡依證人陳文緯於警詢及本院審理中證稱：伊是被告所雇請來維修「象王」遊戲機台，伊過去的時候機台已經插電開機了，這個機台上面雖有退幣的按鈕，但沒有退幣功能，因已設定為不能退幣等語（參警卷第9頁至第12頁、本院易字卷第76頁至第82頁），且經本院函詢高雄市政府警察局三民第一分局有關該「象王」電子遊戲機後能否退現金一事，經該分局以警員職務報告函覆本院稱：「職警員 翁維辰 經多次組裝查扣之「象王」電子遊戲機台皆無法使機台正常運作，遂於
109年5月13日19時通知台主魏天然帶同維修機師至所組裝機台，經組裝完成後，投幣進行打完，以新台幣10元兌換10分的方式對電子遊戲機進行操作打玩，中獎後之分數，經按機台台面所有之按鈕均無法有退幣現金之功能，但經由機台內部之退幣按鈕可以退幣，附件影像供參閱。」等語，並附上所實際測試之錄影光碟為憑（參本院易字卷第51頁至第59頁），足見該「象王」電子遊戲機經實際測試後，並無法由機台台面上之按鈕進行退幣，僅能由機台內部之按鈕進行退幣，是該「象王」電子遊戲機縱曾經他人把玩，亦無法以分數兌換金錢，自難認被告有與他人對賭之行為存在。再依證人陳文緯於本院審理中證稱：「（問：你剛剛說這個機台玩的人沒辦法退幣，那這樣玩的人如果贏了之後，會有什麼樣的獎勵或好處嗎？）沒有。（問：這樣如何吸引玩的人過來玩這台機台？）我也不知道怎麼吸引，就這樣放著而已。」等語（參本院易字卷第86頁），且該機台於經警方查獲時，現場僅有證人陳文緯在場，被告並未在場，此經現場查獲之警員 賴宏一 於本院審理中證述明確（參本院易字卷第88頁至第89頁），並有高雄市政府警察局三民一分局扣押筆錄存卷可佐（參警卷二第13頁至第19頁），顯見該機台本身並未設計自動退出把玩得分後之現金或獎品，被告亦未在現場看顧並提供把玩者得分之獎勵，尚難認上開機台有何吸引不特定人把玩之處，且此亦核與一般經營電子遊戲機台者多會以獎品或其他利益作為獎勵以吸引顧客前來把玩之常情未符，是被告所辯其並非經營該機台，僅係將機台擺放於該處供有意購買者自行測試，以準備售出等語，尚難謂全然無稽。準此，本院自無從僅憑被告有將該機台擺放於上開場所此情，遽認定被告必有賭博、違法經營電子遊戲場業之行為存在。
四、綜上所述，檢察官所舉證據，猶有合理之懷疑存在，尚未能使本院形成一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告於上揭時、地所擺設之「象王」電子遊戲機1台之行為，係屬違犯刑法第266條第1項、電子遊戲場業管理條例之非法營業等之有罪心證程度。此外，卷內復查無其他積極證據足資認定被告確有為上開犯行，既不能證明被告有此部分之犯罪，揆諸前開說明，依法就此部分自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266條第1項前段、第2項、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。
中華民國109年6月19日
刑事第十五庭法官呂佩珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中華民國109年6月19日
書記官李祥銘附錄本案論罪科刑法條全文電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。